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证据的审查与认定原理论纲

2018年5月12日  河北知名著名资深刑事辩护律师   http://www.hbzmxsls.com/
历史的经验告诉我们,几乎在每一起刑事错案的成因中都存在着证据的作用,尽管有时这作用只具有表面或次要的属性。[1]在错案的问题上,人们不能去责怪证据,因为证据并不能自己去实现证明案件事实或争议事实的功能。其实,证据的错误都是人类的错误——主要是司法人员通过证据去认识案件事实或争议事实时发生的错误。因此,为了防止错误,司法人员在运用证据的时候必须首先对证据进行认真的审查,并力求在此基础上达成对证据的正确恰当的认定。而这也正是本文所要讨论的主题。
  一、审查认定证据的基本范畴
  (一)语词的变迁
  多年以来,中国大陆地区的证据学者非常注重研究证据的审查问题——人们习惯使用的术语是“审查判断证据”。在一段时期内,审查判断证据几乎成为证据学研究的主要内容,或者说最有实用价值的内容。正如巫宇教授在其主编的“文化大革命”结束之后正式出版的第一部证据学教材中所指出的,“审查判断证据是诉讼中证明活动的关键环节,具有非常重要的意义……只有认真审查证据,正确判断证据的可靠性和证明作用,才能保证准确、及时地查明案件真实情况,完成刑事诉讼、民事诉讼的任务。”[2]陈一云教授在20世纪90年代初期主编的《证据学》教材中也指出:“审查判断证据是诉讼过程中的一项重要活动,是证明案件事实的决定性步骤。”[3]因此,上述两部在当时最有影响的证据学教材不仅设专章讲述“审查判断证据”,而且在分章讲述物证、书证、鉴定结论、证人证言等各类证据时还都用专节讲述“审查判断”的问题。后来,江伟教授主编的《证据法学》[4]也沿用了这种内容体系的设置。
  进入21世纪,中国的证据学教材[5]在内容体系上出现了一些变化,除了加强对证明问题的阐述和证据规则的介绍之外,“审查判断证据”问题的地位也开始出现了弱化的趋势。例如,在刘金友教授主编的《证据法学》中,各种证据的审查判断被删除了,相关内容分别在“证据的查证与质证”和“综合审查判断证据”两章中讲述;[6]在卞建林教授主编的《证据法学》中,各种证抓的审查判断则被压缩为“证据的审查判断”章中的一节。[7]在笔者主编的司法部法学教材编辑部统编的“高等学校法学教材”《新编证据法学》中,我们没有设专章讲述证据的审查判断问题,而是在“认证制度”一章中进行了讨论;[8]在笔者与刘品新博士合著的《证据法学》中,我们则只是编写了“证据证明力的审查评断”一章。[9]教材内容体系的这种变化反映了我国证据学研究方向的转化——从单一的认识论目标转向包括认识论和价值论的多元目标,也反映出我国证据学理论的改进或完善。
  与此同时,学者们对“审查判断证据”的界说也发生了一些微妙但意义深远的变化。例如,陈一云教授在其主编的教材中说道:“审查判断证据,是指司法人员对收集的证据进行分析研究,鉴别其真伪,找出它们与案件事实之间的客观联系,确定其证明力,进而就案件事实真相作出结论的活动。”[10]而卞建林教授在其主编的教材中说道:“审查判断证据,是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对证据材料进行分析、研究和判断,以鉴别其真伪,确定其有无证明能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。”[11]在比较这两个界说的时候,笔者认为最主要的区别在于:前者认为审查判断证据的目的就是确定证据的证明力以便查明事实真相,而后者则认为审查判断证据的目的还应该包括确定证据的证据能力,[12]即判定受审查的证据是否具备诉讼中的证据资格,应否准许其进入诉讼的大门。这一细微的变化也在一定程度上反映了我国证据学研究重心的转移,而且这种扩展了的证据审查功能更贴近司法人员运用证据的实践,特别是法官对证据的认定活动。由于“证据的认定”或“认证”是目前司法实践中经常使用的概念,所以笔者使用“证据的审查与认定”作为本项研究的主题。下面,笔者便对一些相关的概念进行简要的解释和说明。
  (二)概念的界说
  1.证据的审查与证据的认定
  证据的审查是指有关人员在诉讼过程中对证据进行的考查、检查、分析、研究等活动。证据的认定是指有关人员对证据的证据能力和证据效力[13]进行判断、评断、认可、确认等活动。证据的审查与证据的认定是一对既有联系又有区别的概念。一方面,审查证据不等于认定证据;另一方面,认定证据离不开审查证据。简言之,审查证据是认定证据的前提和基础,认定证据是审查证据的目的和归宿。
  2.审查认定证据的主体与客体
  审查认定证据的主体就是对证据进行审查和认定的人,但是审查证据的人和认定证据的人并不完全等同。例如,在刑事诉讼过程中,凡是使用证据的人,都要对证据进行审查,但是,认定证据是法官行使审判权的一种职能活动,是具有特定法律效力的司法行为,因此,侦查人员、检察人员和律师只是审查证据的主体,不是认定证据的主体,只有法官既是审查证据的主体也是认定证据的主体。
  审查认定证据的客体即审查认定活动的对象,顾名思义,这对象就是证据。在此需要明确的是,审查认定证据的对象是证据而不是案件事实。在诉讼活动中,案件事实也需要审查认定,但是它与证据的审查认定不可混淆。审查认定证据是为认定案件事实服务的,但是认定证据并不等于认定案件事实。在司法实践中,也许人们有时并不严格区分对证据的认定和对案件事实的认定。然而,就诉讼中的认识活动而言,认定证据应该与认定案件事实区分开来,因为它们是法官“决策”过程中两个相互衔接又相互区别的认识阶段。一方面,认定证据并不等于认定案件事实,即使确认了案件中所有证据的证明效力,也不等于就完成了对案件事实的认定。另一方面,认定案件事实也不等于认定证据,法官不能用认定案件事实的活动笼统地代替对案件中各种证据的认定活动,后者应该在程序和方法上具有相对的独立性。
  3.审查认定证据的内容与方式
  法官审查认定证据的内容包括两个方面:其一是审查证据能力,确认其是否具有证据资格,是否可以进入诉讼的“大门”;其二是审查证据效力,即审查获准进入诉讼程序的证据是否真实可靠,是否具有充分证明案件事实的证明价值,确认其是否足以作为认定案件事实的根据。前者可以称为证据的采纳;后者可以称为证据的采信。就法官的认识过程来说,采纳是对证据的初步审查和认定,采信是对证据的深入审查和认定;采纳是采信的基础,采信是采纳的延续;没有被采纳的证据当然谈不上采信,但是采纳了的证据也不一定都被采信。

  审查认定证据的方式即审查认定证据的方法和形式。从不同的角度,我们可以对法官审查认定证据的方式进行多种划分。为了叙述的简便,笔者将用“认证”来代替法官审查认定证据的活动。首先,根据认证的时间和地点不同,可以分为庭前认证、当庭认证和庭后认证;其次,根据认证主体的数量不同,可以分为个人认证与合议认证;再次,根据认证主体对证据的审查方式不同,可以分为直接认证和间接认证两种方式。所谓直接认证,是指法官在对证据进行直接审查的基础上进行的认证;第四,根据作为认证对象的证据数量不同,可以分为单一认证和综合认证;第五,根据认证结果的表现形式不同,可以分为口头认证和书面认证;最后,根据法官对证据的认定过程是否划分为采纳和采信两个阶段,可以分为一步认证和两步认证。[14]
  二、审查认定证据的标准、规则及其原理
  (一)采纳证据的标准和规则
  1.采纳证据的一般标准
  (1)关联性标准。在诉讼双方提交法庭的各种证据中,只有确实与案件事实存在关联性的证据才可以采纳为诉讼中的证据,不具备关联性的证据不得采纳。关联性是证据的自然属性,是证据与案件事实之间客观存在的联系。诚然,客观事物之间的联系是普遍存在的,世界上任何两个事物之间都可以找到某种或远或近的联系,但是,这种哲学意义上的普遍联系不能作为在诉讼中采纳证据的基础。在诉讼活动中,作为证据采纳标准之一的关联性必须是对案件事实具有实质性证明意义的关联性,即证据必须在逻辑上与待证事实之间具有证明关系。
  (2)合法性标准。诉讼双方提交法庭的证据必须在取证的主体、程序、手段,以及证据的形式等方面都符合法律的要求或规定,否则就不能采纳为诉讼中的证据。合法性是证据的社会属性,是国家基于一定的价值考量而赋予证据的属性。虽然证据的基本功能是证明案件事实,但是在制定证据规则的时候,我们不能仅仅考虑证明案件事实的需要,还要考虑司法公正和保障人权的需要。
  2.采纳证据的主要规则
  (1)非法证据规则。非法证据规则又称为非法证据排除规则。所谓“非法证据”,即违反法律规定收集或提取的证据。如何对待非法证据,世界各国在立法上或司法实践中有着不同的做法。我国现行的《刑事诉讼法》仅对取证方法做出了禁止性规定而没有就非法证据排除问题做出明确规定,换言之,只是列举了一些非法证据而没有规定是否排除。[15]虽然最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释就非法证据排除问题做出了补充规定,但是仍然不够具体明确。笔者建议把非法证据明确分为两类:第一类是法定必须排除的非法证据,包括通过刑讯取得的所有言词证据;第二类是由司法人员根据具体情况裁量决定是否排除的非法证据,包括其他在主体、形式、程序、手段方面违反法律规定获取的证据。司法人员在进行裁量时应该考虑以下几个方面的因素,包括违法的严重程度、侵权的严重程度、非法取证人员的主观过错情况、非法证据的证明价值、犯罪案件的性质、社会公共利益的需要、对司法公正和法治环境的影响等。
  (2)传闻证据规则。传闻证据规则又称为传闻证据排除规则,是英美法系国家的重要证据规则,而且在一些大陆法系国家中也有类似的规定。目前,我国的法律还没有就传闻证据规则做出具体的规定,只是在学理上有所阐述。根据传闻证据规则,证人在法庭以外所做出的陈述一般都不能在诉讼中采纳为证据,可以采纳的情况属于传闻证据排除规则的例外。设立传闻证据排除规则的理由主要在于:第一,传闻证据有误传或失实的危险,可能影响司法的实体公正。第二,采纳传闻证据说际上剥夺了对方当事人的质证权,会影响司法的程序公正。在目前我国证人出庭率极低的状况下,设立传闻证据排除规则具有重大的现实意义。
  (3)意见证据规则。意见证据规则又称为意见证据排除规则,其基本要求是:证人只能向司法机关陈述其知晓或了解的案件事实情况,不能对案件事实进行推测、分析和评价,不能提供个人对案件情况的意见。换言之,带有意见性质的证人证言一般不能采纳为诉讼中的证据。确立意见证据排除规则的理由主要有两个:其一,普通证人没有提出结论性意见的专门知识,其意见往往带有主观片面性,可能干扰或影响法官或陪审员对案件事实的正确判断;其二,对于案件中一般事实问题的认定不需要专门知识,法官或陪审员完全有能力自己做出判断,无须证人提供意见。然而,在有些情况下,意见证言是不易排除或不宜排除的,因此意见证据排除规则也有例外。
  (4)品格证据规则。所谓品格证据,是指能够证明一个人的品行、性格、行为习惯等特征的证据。品格证据既包括良好品格的证据,也包括不良品格的证据。诉讼活动中使用的品格证据一般涉及以下内容:第一,关于某人在工作单位或社会上之名声的证据;第二,关于某人特定的行为方式或社会交往方式的证据;第三,关于某人以前有劣迹或前科的证据。在刑事诉讼中,品格证据的对象既包括被告人,也包括被害人和证人。一般来说,品格证据不能作为证明案件事实的根据,因此品格证据规则又称为品格证据排除规则。而在有些情况下,品格证据确实有采纳的价值或必要。这主要有两种情况:其一是关于相同而且特殊之作案手法的品格证据;其二是关于欺诈或者说谎的品格证据。
  (5)有限采纳规则。证据的“有限采纳规则”亦可称为证据的“部分可采性规则”,是英美法系国家证据法中关于证据可采性的一个重要规则。按照这个规则,某些言词或实物证据只能为某个限定的目的而被采纳为证据。例如,某证人先前的矛盾性陈述可以用来对该证人进行质疑,但是不能用来认定案件事实;某证据可以采用,但是只能针对一方当事人而不能针对另一方当事人。[16]在英美法系国家的司法实践中,“有限采纳”的证据多用于对证人的质疑,包括证明某证人身上存在着感觉缺陷,证明某证人的精神状态有问题,证明某证人以前曾经做出过与其法庭证言相矛盾的陈述等。
  (二)采信证据的标准和规则
  1.采信证据的一般标准
  (1)真实性标准
  证据的真实性是采信证据的基本标准。对证据的真实性进行审查是把证据用作定案根据的必经程序。我国《刑事诉讼法》第42条规定:“以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”换言之,在获准进入诉讼程序的证据中,如果经过审查发现某个证据不具备真实性,那么法官就不能采信该证据,就不能把它作为定案的根据。

  (2)充分性标准
  证据的充分性也是采信证据的标准。作为定案根据的证据,不仅要具有内容的真实性,还要具有证明的充分性;不仅要“证据确实”,而且要“证据充分”。所谓“证据充分”,即证据的证明力或价值足以证明案件中的待证事实。从理论上讲,“证据充分”可以是就单个证据而言的,也可以是就案件中的一组证据或全部证据而言的。就案件中的某个事实或情节来说,一个证据或一组证据达到了“证据充分”的标准,就是说,这个证据或这组证据已具有足够的证明力来证明该事实或情节的存在或不存在。就整个案件来说,所谓“证据充分”,则是指案件中的全部证据已经具有足够的证明力来证明案件的真实情况。由此可见,审查证据是否充分,就是要对证据的证明价值进行分析和评断。
  证据的采信标准与诉讼中的证明标准具有密切的关系,是两个从不同角度来表述的相通的概念,可以说是一个事物的两个方面。从认定证据的角度来说,它是证据的采信标准;从认定事实的角度说,它是案件的证明标准。例如,目前在我国的刑事诉讼中,证据的采信标准是“证据确实充分”;案件的证明标准是“案件事实清楚”。在一个具体案件中,证据确实充分了,案件事实也就清楚了;而要想达到案件事实清楚,就必须做到证据确实充分。
  2.采信证据的主要规则
  (1)补强证据规则
  补强证据规则是指法律明煞规定某些种类的证据对案件事实的证明力不足,不能单独作为证明案件事实的根据,必须还有其他证据佐证,因此又称为佐证规则。例如,我国《刑事诉讼法》第46条规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。”根据我国有关法律和司法解释[17]中规定的精神和司法实践经验,下列证据也属于需要补强的证据:(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;(2)与一方当事人有亲属关系或利害关系的证人出具的证言;(3)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(4)无法确认其原始性的视听资料;(5)间接证据。
  (2)证明力优先规则
  所谓证明力优先规则,是指司法伤员在对证明同一案件事实但相互矛盾的证据进行审查认定时应该遵循的优先采信规则。例如,证据a和证据b都是证明被告人是否收受贿赂的证据,但是证据a证明被告人收受了贿赂,而证据b证明被告人没有收受贿赂,通过对两个证据自身的分析也无法肯定其中任何一个是虚假的,那就要按照证明力大小的比较,确定优先采信哪个证据。根据有关的司法证明理论和司法实践经验,证明力优先规则可以包括以下内容:第一,原生证据的证明力大于派生证据的证明力;第二,直接证据的证明力大于间接证据的证明力;第三,经过公证的书证的证明力大于其他书证的证明力;第四,按照有关程序保存在国家机关档案中的书证的证明力大于其他书证的证明力;第五,物证及其鉴定结论的证明力大于其他言词证据的证明力;第六,与案件当事人没有亲友关系和利害关系的证人证言的证明力大于有上述关系的证人证言的证明力。司法人员在具体案件中比较两个证据的证明力时,必须注意证明对象和证据内容的一致性。
  (3)心证公开规则
  法官在决定是否采信证据的时候必须享有一定的自由裁量权,即所谓的“自由心证”。然而,法官的“自由心证”不应是绝对的自由或者毫无约束的自由,而心证公开规则就是约束之一。所谓心证公开,就是说,法官认证的结论和理由应当向当事人乃至社会公开。心证公开可以有两种表现方式:其一是在法庭审判中的公开,即通过法官的当庭认证等活动表现出来的心证公开;其二是在判决文书中的公开,即通过法官在判决文书中说明采信证据的理由所表现出来的心证公开。由于对证据的真实性和证明力的评断和认定往往在庭审之后进行,所以判决文书中的公开实际上是心证公开的主要方式。我们认为,法官应该在判决书中对判决的根据和理由做出具体的说明,特别是要对采信证据的理由做出具体的说明。这里需要强调一点,法官不仅要对其采信为定案根据的证据进行说明,而且要对那些已经采纳但未被采信的证据进行说明,要说明其不把那些具备了关联性与合法性的证据采信为定案根据的具体理由。
  (三)审查认定证据之标准和规则的原理分析
  1.认识论原理
  认识论是哲学的重要组成部分,是“关于人类认识的来源、发展过程,以及认识与实践的关系的学说”。[18]辩证唯物主义的认识论原理主要由三部分组成:其一是物质论,基本观点是物质存在决定人的意识或思维;其二是反映论,基本观点是人的意识或思维是对物质存在的反映;其三是可知论,基本观点是人可以认识客观存在的物质世界,但是人的这种认识能力是有限的。
  从性质上讲,司法人员审查认定证据的活动是一种认识活动,因此人们在制定审查认定证据的标准和规则时必须遵循认识论原理。这主要表现在以下几个方面:第一,案件事实是客观存在的而且会在客观世界中留下各种物质性“痕迹”即证据;第二,司法人员对案件事实的认识属于主观对客观的反映;第三,司法人员可以认知客观发生的案件事实,但是这种认知具有相对性,换言之,司法人员可以达至正确的认识结论,但是无论从人类司法认识活动的总体来说还是就每个具体案件中的司法认识活动而言,这种正确性都不可能达到百分之百的程度。司法人员在把握采信证据的真实性和充分性标准的时候,正确理解辩证唯物主义认识论的相对可知论具有特别重要的意义。
  辩证唯物主义认为,世界是可知的,人类是有能力认识一切客观真理的。但是,这并不等于说世界上的事物对每个具体的人来说都是完全可知的,并不等于说每个具体的人都有能力认识客观真理。恩格斯在《反杜林论》中曾经精辟地指出:“一方面,人的思维的性质必然被看作是绝对的,另一方面,人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中,在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来说,人的思维是至上的,同样又是不至上的,它的认识能力是无限的,同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说,是至上的和无限的;按它的个别实现和每次的现实来说,又是不至上的和有限的。”[19]司法人员对证据的审查认定属于认识的“个别实现”,是在完全有限地思维着的个人中实现的,是不可能无限期无止境地进行下去的,因此,就每一个具体案件来说,司法人员对证据的审查认定都不是“绝对真理”,只能是“相对真理”。换言之,人们在证据基础上对每个具体案件事实的认识都不是百分之百的“真实”,而只是在不同程度上的“真实”,都不是绝对真实,而只是相对真实。

  2.价值论原理
  价值论或价值学(axiology)也是哲学的组成部分,是关于最为广义的善或价值的理论或学说。“价值”一词最初含义是经济交换中的物的价值,后来被扩展到伦理、道德、宗教、艺术、政治、法律、习俗等领域,成为带有普遍性的善恶评价体系。[20]司法人员审查认定证据的活动不仅是一种认识活动,而且是一种司法活动,因此其必然涉及各种社会价值的选择。换言之,司法人员在审查认定证据时,不仅要考虑如何认识案件事实真相,还要考虑如何实现和保障社会的公平、正义和善美。
  作为面对各种纠纷乃至冲突的社会裁决机制,司法认识活动总要以一定的社会价值观念为基础。在任何一个社会中,司法裁判都需要社会成员的认可或接受,而这种认可或接收的基础就是司法的权威。诚然,司法的权威可以在表面上依赖于国家的权力乃至威权,但是其内在的支撑必须是司法公正。司法公正有两层含义:其一是要求司法机关在司法裁决的结果中体现公平正义的精神;其二是要求司法机关在司法活动的过程中坚持公平正当的原则。前者称为“实体公正”;后者称为“程序公正”。实体公正必须建立在正确认定案件事实的基础之上,因此它与认识论对司法认识活动的要求是相契合的。程序公正虽然也具有保障实体公正的作用,但是还具有独立于或区别于正确认定案件事实的功能,即保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护。在这里,价值论的要求便可能与认识论的要求发生背离。例如,前文讲到的非法证据排除规则就主要基于价值论的考量,而不是认识论的考量,因为有些被排除在司法认识活动之外的非法证据实际上可能是有助于正确认定案件事实的。
  司法人员在审查认定证据活动中所要追求和维护的价值是多方面的,不仅有司法公正的法律价值,还有社会伦理价值、社会经济价值、社会文化价值等。这些价值的目标及其实现并非总是相互一致的,有时甚至是相互冲突或对抗的。因此,我们在制定审查认定证据的标准与规则的时候,往往需要权衡或者平衡各种价值考量,以便确立符合社会需要和具体国情的价值取向。而且,随着社会的发展变化,这种价值取向也要进行相应的调整。
  三、审查认定证据的路径、方法及其原理
  不同种类的证据有不同的特点,因此对不同种类的证据进行审查认定也要遵循不同的路径并使用不同的方法。在本文中,笔者将主要讨论直接证据和间接证据的审查认定路径和方法。
  (一)审查认定直接证据的路径和方法
  直接证据是指能够直接证明案件主要事实或待证事实的证据。直接证据具有以下特点:第一是证明的直接性;第二是证明的单独性;第三是证据形式多属于言词。由于直接证据与案件事实之间的联系是直接的和明显的,因此审查认定的要点是其真实可靠性。
  1.审查证据来源的可靠性
  所谓证据来源,即证据是如何形成的,或者是由谁提供的。分析证据来源的可靠性,就是要分析证据在形成过程中是否受到外界因素的影响及其影响的程度,就是要分析提供证据者有无影响证据内容可信度的因素。司法人员在分析证据来源的可靠性时应主要考察以下两方面的情况:(1)证据提供者的能力与知识;(2)证据提供者的身份与动机。
  2.审查证据内容的可信度
  所谓证据内容,即证据所反映的人、事、物的情况。司法人员在分析证据内容的可信度时应考察以下几个方面的情况:(1)证据内容的可能性;(2)证据内容的一致性;(3)证据内容的合理性;(4)证据内容的详细性。(二)审查认定间接证据的路径和方法
  间接证据是指不能直接证明案件主要事实或待证事实的证据,或者说,必需通过其他证据或者推理才能证明案件主要事实或待证事实的证据。间接证据具有以下特点:第一是证明的间接性;第二是证据的连接性;第三是证据形式以实物为主但是也包括言词。对间接证据的审查认定既包括其真实可靠性,也包括其证明价值或证明力,而且后者往往是审查的要点和认定的难点。
  1.分析间接证据的推理前提和形式
  间接证据的证明力是由证据与案件事实之间联系的性质和程度所决定的,而且其证明功能的实现往往离不开推理,因此,审查认定间接证据的证明力就要分析其依赖的推理。这包括两个方面:其一是推理前提的真实性;其二是推理形式的正确性。所谓推理前提的真实性,即作为前提的判断是否符合客观实际情况。所谓推理形式的正确性,即推理的形式是否符合逻辑推理的有关规则。由于推理的形式只表现为正确与错误,而推理的前提可以有必然真实性和或然真实性两种情况,而且在或然真实性中又可以有许多不同的等级,因此,尽管人们在进行推理时必须注意推理的形式是否正确,但是在分析间接证据的证明力时却应主要审查其推理前提的真实性,因为间接证据的证明力大小主要是由推理前提为真的可能性大小所决定的。
  2.分析间接证据证明力的两条定律
  (1)以必然真实性判断为前提的间接证据的证明力大于以或然真实性判断为前提的间接证据的证明力。(2)在以或然真实性判断为前提的间接证据中,前提为真的概率与证据的证明力成正比。这里的难题是人们根据什么来估算某前提为真的概率?或然真实性前提一般是在人们生活经验和知识的基础上形成的,因此人们自然会根据自己的生活经验和知识来估算某前提为真的概率,而且不同的人很可能会得出不同的结论。一般来说,人们在使用这种前提进行推理时经常会犯两种错误:第一种错误是过分依赖个人的片面性经验;第二种错误是过分重视人的一般行为特征而忽视具体情境对人的行为的影响。司法人员在分析间接证据的推理前提时应尽量避免出现上述错误。
  3.分析间接证据的证明体系
  在运用间接证据证明案件主要事实的时候往往需要多个证据,而这多个间接证据应该形成一个完整的证明体系。司法人员审查间接证据的证明体系应把握以下标准:(1)每一个间接证据,都必须查证属实。(2)间接证据必须与案件事实存在客观联系,对证明案件事实具有实质意义。(3)间接证据所证明的案件事实应该具有基本方向的一致性,不应存在无法合理解释的矛盾。(4)间接证据之间应该能够互相衔接或结合,应该能够形成完整的证明链条。(5)全部间接证据组成的证明体系所得出的结论应该具有唯一陛或排他性。
  (三)审查认定证据之路径和方法的原理分析
  毫无疑问,我们在研究审查认定证据的路径和方法时也要遵循认识论原理,但是更重要的是各种方法论原理。所谓方法论,又称方法学,是关于人类认识世界和改造世界的方法的理论与学说。它包括哲学科学方法论、一般科学方法论、具体科学方法论。[21]司法人员审查认定证据是一项极为复杂的认识活动,当然离不开方法论的指导,而这个方法论体系也包括哲学科学方法论、一般科学方法论和证据学的专门方法论。下面,笔者便做一些简要的介绍。[22]

  1.唯物辩证法原理
  唯物辩证法是建立在唯物主义基础上的辩证法。其内容非常丰富,其中对司法人员审查认定证据具有方法论指导意义的主要是矛盾分析的方法和具体问题具体分析的方法。矛盾分析的方法即运用对立统一的观点去观察、分析和处理问题的方法。世界上的一切事物都是矛盾的统一体。辩证法的一系列范畴,如原因与结果、偶然性与必然性、现象与本质、形式与内容、可能性与现实性等,也都是对立统一的关系。司法人员在审查认定证据的时候,要善于运用矛盾分析的方法,发现并解析证据自身和证据之间的矛盾,从而对证据的真实可靠性和证明价值做出恰当合理的认定。具体问题具体分析的方法是唯物辩证法的灵魂。案件都是具体的,证据也都是具体的,司法人员在审查认定证据的过程中,必须从案件和证据的具体情况出发,必须努力去把握具体案件矛盾的特殊性。司法实践经验表明,准确把握案件矛盾的特殊性是准确认定案件事实的关键。
  2.信息论原理
  信息论是关于信息的概念及其运行规律、模式和方法的理论与学说。信息理论产生于通讯技术领域,后来逐渐被运用到许多科学认识的领域,成为一种跨学科的科学方法论。对于司法人员审查认定证据而言,信息论原理的指导意义首先在于它揭示了证据的本质是信息。具体来说,证据具有信息的基本特征:第一,证据具有知识性。证据的证明价值就体现在证据中蕴含的与案件事实或者待证事实有关的知识即信息。第二,证据具有不守恒性。证据中蕴含的信息是客观存在的,但又是不守恒的。信息的传递是在能量消耗中实现的。在此过程中,能量是守恒的,但是信息却是不守恒的。在司法过程中,随着时间的推移,蕴含在各种证据之中的案件信息总会发生量和质的变化。这是司法人员在审查认定证据时必须注意的一个问题。第三,证据是量与质的统一。信息既有量的规定性,也有质的规定性,是量与质的有机统一。证据的价值也取决于其信息的量和质。司法人员在审查认定证据的时候既要注意其蕴含的信息量,也要注意其蕴含的信息质。其次,信息论的指导意义还表现在它为司法人员审查认定证据提供了有效的方法和路径。根据信息论的原理,案件发生的经过就是一个信息转移的过程。任何案件都是在一定的时间和空间条件下发生的,都会破坏事物原有的状态并引发信息的转移。研究并掌握这种信息转移的路径、方式和规律,对于司法人员审查认定证据来说具有重要的指导意义。
  3.概率论原理
  概率是指某一事件在一定条件下发生之可能性大小的比率。概率论就是有关概率问题的理论和学说。概率论对于司法人员审查认定证据的指导意义主要表现在两个方面。第一,概率论原理可以指导司法人员对某一类证据——主要是物证——的真实可靠性和证明价值的审查和认定。人类在这方面已经做出了长期的努力并取得了一定的成果,例如对指纹同一认定结论和dna鉴定结论的评断。第二,概率论原理可以指导司法人员对一组证据或全案证据之证明力的审查和认定。例如,司法人员在评断若干证据构成的证据组合的证明力时,可以运用统计概率理论的概率值合成公式。概率值合成公式在司法证明中的运用主要是概率的乘积规则,即两个或两个以上的独立事件为真的概率等于每一事件为真的概率之乘积。[23]这些原理可以帮助司法人员对证据的证明力做出比依靠经验法则所做出的更为精确的评断。
  4.逻辑学原理
  逻辑学是关于人类思维的科学。广义的逻辑学包括形式逻辑、数理逻辑和辩证逻辑,而狭义的逻辑学则仅指形式逻辑。笔者在这里讨论的是狭义的逻辑学,其主要内容是概念、判断和推理的方法与规则。对于司法人员审查认定证据来说,逻辑推理的方法和规则具有重要的指导意义。逻辑推理可以有很多种分类。例如,按照推理所依据的前提数目,我们可以把推理区分为直接推理和间接推理。前者是指根据一个前提直接推出结论的推理;后者是指根据两个或两个以上的前提推出结论的推理。又如,根据推理的形式,我们可以把推理分为演绎推理和归纳推理。前者是从一般推向个别,是从对事物的一般性认识达到对个别事物的认识活动;后者是从个别推向一般,是根据个别事物具有某种属性推导出某类事物具有某属性的认识活动。要保证推理结论的正确,司法人员必须遵守逻辑思维的基本要求。首先,推理的前提要真实,概念要明确,判断要恰当;其次,推理的形式要正确,要遵循同一律、不矛盾律和排中律等一般性逻辑规律以及每一种具体推理的规律和规则。上述逻辑学原理对审查认定证据的真实可靠性和证明价值都有重要意义。
  5.同一认定原理
  同一认定是人类认识客观事物的一种基本方法,普遍地存在于社会生活之中。在司法证明领域内,同一认定是一种专门的认识活动,即具有专门知识的人或了解客体特征的人,通过比较先后出现客体的特征而对这些客体是否同一的问题所做出的判断。由于同一认定方法普遍地存在于司法人员对证据的审查认定活动之中,例如对指纹鉴定结论、笔迹鉴定结论、证人辨认结论等证据的审查和认定,所以同一认定理论可以称为司法证明领域的专门方法论之一。同一认定理论中关于客体特征的特定性、稳定性和反映性的原理以及分别审查、比较审查和综合评断的方法,对于司法人员审查认定证据的活动都有重要的指导意义。
  【注释】
  [1]在2006年8月至2007年3月期间,中国人民大学法学院证据学研究所的“刑事错案实证研究”课题组成员在黑龙江、北京等十九个省市自治区发放了关于刑事错案的调查问卷2501份,收回有效问卷1715份。调查对象主要为上述地区的公安(厅)局、检察院、法院、律师(法律)事务所、司法局等单位中从事法律工作的人员。在问卷调查中,对于“您认为错案发生的主要原因有哪些”的问题,选择“办案人员专业素质不高”者占63%,选择“办案人员徇私枉法、刑讯逼供”者占45%,选择“现有的办案设备和技术手段落后”者占42%,而这三个选项都隐含着证据问题;对于“您认为在实际办案中证据方面出错对错案形成的影响大不大”的问题,认为“影响很大”和“影响较大”的人数共占调查对象总数的91.5%。参见何家弘、何然著:《刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》,载《政法论坛》2008年第1期。
  [2]巫宇鞋主编:《证据学》(高等学校法学试用教材),群众出版社1983年版,第144页。
  [3]陈一云主编:《证据学》(高等学校文科教材),中国人民大学出版社1991年版,第227页。

  [4]江伟主编:《证据法学》,法律出版社.1999年出版。
  [5]这一时期的教材多使用“证据法学”作为书名,参见何家弘著:《证据学抑或证据法学》,载《法学研究》2008年第1期。
  [6]刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2001年出版。
  [7]卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2005年出版。
  [8]何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年出版。
  [9]伺家弘、刘品新著:《证据法学》,法律出版社2004年出版。顺便说一句,我们认为,就证据的证明力而言,“评断”可能是比“判断”更为恰当的用语,因为“判断”的结论往往只是或真或假、或对或错、或有或无的两极,而“评断”的结论则可以包含大小、高低、强弱等多个层级。人们对证据证明力的认识显然主要不在于前者而在于后者。
  [10]陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第226页。
  [11]卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2005年版,第408页。
  [12]笔者认为在这种语境下,“证据能力”比“证明能力”更为贴切。
  [13]关于这两个概念的关系可以参见何家弘著:《论证据的基本范畴》,载《法学杂志》2007年第1期。
  [14]虽然一步认证和两步认证主要是证据学理论上的划分,但是在审判实践中,很多法官都在自觉或不自觉地使用着两步认证的方式。例如,根据一份调查报告,48%的法官(71%的刑事审判法官)在实践中主要采用两步认证的方式;69%的法官认为两步认证更符合认证的规律和要求;61%的法官认为两步认证更有助于提高法官的审判技能。参见张素莲、刘艳:《法官认证方式实务考察与分析》,《证据学论坛》第4卷,中国检察出版社2002年版,第471—482页。
  [15]中国《刑事诉讼法》第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”
  [16]black’s law dictionary(seventh edition),west publishing co.1999,p.48.
  [17]如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条中的规定。
  [18]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第1067页。
  [19]恩格斯:《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1972年版,第126页。
  [20]参见《简明不列颠百科全书》(第4卷),中国大百科全书出版社1985年版,第306页。
  [21]徐志明主编:《社会科学研究方法论》,当代中国出版社1995年版,第4页。
  [22]详细内容可以参见何家弘主编:《证据法学研究》,中国人民大学出版社2007年出版。
  [23](美)理查德·a·波斯纳著:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2001年版,第99—100页。