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刑事证明责任制度若干问题新探

2018年5月1日  河北知名著名资深刑事辩护律师   http://www.hbzmxsls.com/
摘 要:在中国一元制法庭构造和审判方式中,一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念。在审判空间中发挥作用的证明责任,将会延伸到审前程序中,从而形成侦查人员的辅助性证明责任、被告人的延伸性责任,以及弹劾制侦查构造中侦查机关的证明责任。应当协调检察官客观义务与证明责任关系,以客观义务统制证明责任,同时需防止客观义务论的负面影响。被害人作为公诉案件的当事人,是起辅助作用的控方,应当适度承担证明责任,与检察官的证明责任具有主、辅关系。
  关键词: 刑事程序;证明责任;检察官;被害人
  
  刑事证据法研究中,证明责任制度是近年来的研究重点之一,笔者也对证明责任制度的改革完善发表过言论[1]。然而,文论虽多仍有概念模糊及适用不当的问题,而对审前程序中的证明责任、检察官证明责任与其客观义务的关系以及被害人在刑事公诉案件中的证明责任等直接影响制度构建与操作的问题,学界还缺乏注意与探讨,本文就这些问题作一试析,亦就教于学者与实务界人士。
  
  一、证明责任的概念厘清与选择
  
  为研究的准确性与理解的一致性,同时考虑在我国证明责任法的语境中择用概念的适当性,需要我们对基本概念及其所指作一界定,包括对相关概念及其可用性作一比较分析。
  证明责任,是一个可以作出多种解释的词语。避开概念性纷争,按国内教科书与研究性文著的一般解释,它是指提出证据证明案件事实的证明负担,其实质是不利后果的承受,即承担证明责任的主体未能有效履行其证明责任则承担其诉讼主张不能成立的不利诉讼后果。显然,这里是以行为责任与结果责任的涵义及其责任两分法界定这一概念的。这是以德国为代表的大陆法系国家的界定方式。(注: 1883年格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任,即行为责任与结果责任,而后德国学者基本上都采用或容忍了这种证明责任的划分方式。参见[德]汉斯·普维庭现代证明责任问题[m]吴越,译北京:法律出版社,2000:11)
  在英美法国家,则更多的运用另一种方式,也是另一种两分法理解证明责任。即证明责任(burden of proof)包含提出证据的责任(burden of production)(注:有的译为“举证责任”。本人倾向于使用“提出证据的责任”,因为在中国诉讼法学和证据法学中,“举证责任”常用来表示“证明责任”,即完整意义上的证明责任,但美国法中,“提出证据的责任”只是证明责任的部分内容。
  在美国证据法学中,有的学者认为证明责任与提出证据责任和说服责任不是种属关系,三个词是“三个相互独立且相互区别的概念”。译例与三个词的关系,见:华尔兹刑事证据大全[m]何家弘,等,译北京:中国人民公安大学出版社,1993:312)和说服责任(burden of persuasion)。所谓提出证据的责任,即“用证据推进的责任”(burden of going forward with evidence),或“通过法官的义务”(duty of passing the judge),是指“对某一特殊争议事实提出证据令法官满意的责任”。而说服责任,即“不能说服的风险”(risk of non ╟ persuasion),则是“说服事实审理者相信主张事实是真实的责任”。
  对有关争点提出证据的责任,意味着如果不提出必要的证据,就要承担法官做出不利裁决的后果。然而,这一种责任需要达到的证明标准低于说服责任。而当主张者履行了初步责任后,这种责任就转移到对方当事人。在有陪审团审理的案件中,当一方当事人未能履行提供证据的责任时,法官就有权决定案件无需陪审团评议。因此,提供证据责任在陪审团审判中是一种重要的程序装置。它区分了法官与陪审团的功能,同时在实际上划分了审判的不同阶段。
  说服责任是相对于事实审理(判定)者产生的概念。即在当事人满足了提出证据的责任后,他还需要针对对方当事人的抗辩,按照一种更高的证明标准,如在刑事诉讼中,能够排除合理怀疑,最终说服事实审理者认可其主张的事实。说服责任只是在当事人履行了提供证据责任并提供所有证据之后,才成为一个关键的,因此而被关注的因素,因为这种责任问题产生于事实审理者对当事人主张的事实存在怀疑的情况下。当事人不能有效履行这种责任则应当承担不能依其主张做出裁判的不利后果。(注:黄维智博士认为提供证据责任与说服责任是相互独立的责任,存在7点区别:针对职能不同;发生时间不同;实际后果不同;设置目的不同;检验标准不同;转移与否不同,以及证明标准不同。黄维智刑事证明责任研究[m]北京:北京大学出版社,2007:13-15)
  现 代 法 学 龙宗智:刑事证明责任制度若干问题新探
  以上提及的两组概念,即大陆法的行为责任与结果责任,以及英美法的提出证据的责任与说服责任,应当说植根于不同的法律体制,作用于不同的法律空间,既有共同之处,又有一定的区别。
  行为责任与结果责任的两分法概念,是大陆法系一元法庭的产物。即担任庭审主持与诉讼指挥的法官,本身即为事实审理(判定)者,因此证明责任径直划分为要求其举证的行为责任以及不能有效履行时的结果责任即可。但在英美法系可能出现的主持审判的法官与事实审理(判定)者相分离的情况下,就产生了对法官的责任(提出证据的责任)与对陪审团的责任(说服责任)的证明责任区分。因此,如果作简单的比较,“行为——结果”责任是形式与实质的关系,是法律要求与责任后果的关系,亦即“表里关系”;“提出——说服”责任则是证明责任的阶段性体现,而不同阶段有不同的行为要求(这种要求的不同集中体现在证明度的不同),如果不实现这种行为要求都会承担相应的结果责任,因此这组概念处理的是诉讼程序中产生的证明责任关系问题。
  说明了上述主要的区别,我们就可以大致得出一个结论——在中国这种一元制法庭构造和审判方式中,一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念,而不宜将二元制法庭中的相应概念不加限制地使用于我国证明责任法的研究。鉴于我国证据法研究中,证明责任概念的界定与使用存在界定不清,使用混乱的问题,明确概念的内涵与可适用性对这一问题研究的展开应当说有一定的积极意义。
  
二、审前程序中的证明责任问题
  
  证明责任规范的适用空间,主要是指适用于哪一个诉讼阶段,因此而产生证明责任的承担者(主体)与责任履行时的指向问题。
  证明责任概念无疑是一个在审判空间中作用的概念。前述概念分析均以法官及事实审理者为证明责任行为的指向,这一点可以说不言而喻。(注:由于英美的对抗制诉讼更具有法庭中心的特点,因此证明责任概念以法庭为面向更加勿庸置疑。如在英国法的词典中,证明责任被界定为“证明在法庭上主张的事项是真实的义务”(duty to prove that something which has been alleged in court is true)。引自[英]p.h.科林英汉双解法律词典[m]陈庆柏,王景仙,译北京:世界图书出版公司,1998:67)

  以审判为空间,以法官与事实审理者(法官和陪审团)为责任指向,那么,证明责任的承担者就应当是诉讼的当事人,主要指原告与被告。在刑事诉讼中,是指检察官或自诉人,刑事被告在某些情况下也要承担证明责任。
  然而,在刑事诉讼中,证明责任的适用空间、承担主体及责任指向有一定的特殊性,这种特殊性表现为一种“延伸性”,即在审判空间中发挥作用的证明责任,将会延伸到审前程序中,从而产生延伸空间以及延伸责任的问题。这种“延伸”,具体表现于三个方面:
  其一,侦查人员的辅助性证明责任。在刑事诉讼中,检察官对法官和事实审理者承担证明责任,但是作为控诉官员的检察官承担证明责任必须有一前期准备过程,即搜集证据的侦查过程,这一过程是由侦查官员,包括刑事警察以及担当侦查或指挥侦查的检察官来主持的。没有侦查官员,公诉人就难以有效承担其对法庭的举证责任,因此,侦查官员是以证据搜集的方式成为检察官证明责任的辅助承担者。他为检察官履行其证据上的行为责任提供条件,如果行为责任不能有效履行,他也会因共同努力失败而实际分担结果责任。鉴于检察官直接承担证明责任,而侦查官员辅助承担这种责任,那么,侦查官员应当按照检察官的要求去搜集证据,由此形成责任承担的合力,这也是处理警检关系的基本法理之一。
  其二,被告人的延伸性责任。“无罪推定”使检察官承担证明其有罪控诉主张的责任,但是被告人也在特定情况下承担证明责任。包括从证明上的可能性以及政策因素考虑而形成特殊的责任分配。被告人承担的责任是面向法庭,即以法官和事实审理者为最终的指向。但是,程序的整体性与延伸性,同时要求其在审前阶段对审前程序的主持者承担证明责任。例如,巨额财产来源不明罪,当控诉方查明潜在的被告人即犯罪嫌疑人作为国家工作人员持有来源不明的巨额财产时,有权责令嫌疑人说明来源,此时嫌疑人对控诉方承担证明责任,否则承担受到有罪控诉的后果。再如,根据《刑事诉讼法》第93条,嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答。这种如实供述义务,实际上是履行其证明责任并由此减轻控方证明责任的一种特定的方式,这里的证明责任,也是直接针对侦查机关。
  其三,弹劾制侦查观与审前程序诉讼构造中的证明责任。刑事诉讼是一个可分为不同阶段的程序展开过程,进入刑事程序的案件,有一部分案件到达审判,并在审判空间中适用证明责任规范。但是也有一部分案件,在审前终止了程序。其中,有的属于侦查机关自己发现不构成犯罪而撤案,这些案件中,事实证明只是侦查机关根据自己搜集的证据做出判断(有的称其为“自向证明”),因为不存在一个诉讼性构架,因此缺乏证明责任的指向和适用背景,不适用证明责任规范。但也有部分审前终止程序的案件,是侦查机关搜集证据后,向审前程序的主持机关(检察机关)提出控诉主张并举证,而由检察机关斟酌事实与法律因素对案件做出处理,包括不起诉、缓起诉、在认定有构成犯罪要件的事实的基础上主持刑事和解等。
  审前程序中的这种处理,已经形成了一种具有“诉讼性”的构造,即以侦查机关为一方,以嫌疑人及其辩护人为另一方,而以检察机关作为实际上的“司法机关”的三方组合。这也是所谓“弹劾制侦查观”的外部形态。这种诉讼性审前程序构造,需以证明责任规范作为支撑和动力。因为侦查机关向检察机关提出包括控诉内容的主张并为其举证,才能产生对方的抗辩或协商以及检察机关的审查决定,从而形成类似控辩审的三方组合。由于对抗与判定的关系形成,在审判程序中适用的证明责任规范,可以参照适用于非审判处置程序。此时,侦查机关成为直接承担证明责任的主体,而检察机关不承担证明责任而承担审证(查证)的“司法性责任”。
  不过,上述程序中“参照适用”证明责任规范,与审判程序也有某种区别。主要是由于这种程序中解决的案件,一般属于轻微刑事案件,而且部分案件嫌疑人已经承认违法犯罪并愿意接受相应处置,因而做出“准司法”或“前司法”的解决,在证明要求上可能低于正式的审判。例如在嫌疑人已经承认侦查机关指控的事实,拟对案件适用和解程序时,虽然也要求侦查机关提供基本的证据,但可能允许采用传闻证据,可能降低证明标准(低于“排除合理怀疑”的标准)。因此,这种情况下侦查机关承担的证明责任,可能是一种减轻了的证明责任。
  
  三、检察官的证明责任与客观义务的关系
  
  刑事证明责任首先是检察官的责任,就检察官证明责任问题的研究已经不少,然而,有一个使人感到困扰的法理问题——检察官的证明责任与其客观义务是何种关系,则需要进一步探讨。
  检察官的客观义务,是一个大陆法系检察法的重要概念。它是指检察官在刑事诉讼中,为了发现真实情况,不应站在当事人的立场,而应站在客观的立场上进行活动[2]。根据客观义务,检察官应当搜集对被告有利的证据,还应统合考虑对被告人有利与不利的因素,必要时应当积极争取被告的合法权利,包括为被告的利益而上诉。
  检察官客观义务论的基础,是检察官不是作为诉讼的当事人而是国家的“护法者”的地位与立场,他的责任是实现公正,而不是单纯地追求定罪。
  检察官的证明责任实质上是一种当事人责任,而其客观义务则是超越当事人立场的责任。不能否认二者之间可能存在一定的矛盾。而就如何处理检察官证明责任与客观义务的关系,存在三种情况:
  一是强调证明责任而不重视客观义务。当事人主义或称对抗制,是以原、被告当事人之间的平等对抗推动诉讼的发展,实现诉讼的目的。其制度机理是当事人性质的,是对立和抗辩的,亦即“相对主义”的。这里所谓“相对主义”,是指树立对立面,通过对立面的交锋,通过辨证法式的抗辩发现案件的真实。因此,对抗制的前提是检察官的当事人化,通过双方的抗辩使法官或其他事实裁决者发现真实。因此,检察官的客观义务与当事人主义的诉讼机理不合,即使为了减弱检察官只追求胜诉而忽略司法公正造成的负面影响,有关国家的法律也要适当的主张检察官职务的客观性,但由于基本诉讼构造与机理的限制,检察官客观义务难以成为一个法定概念和重要的制度存在。而另一方面,检察官作为控诉方所承担的证明指控的责任,才是推动诉讼展开并实现诉讼目的的最重要的制度因素。
  二是重视客观义务而不强调证明责任。非对抗制即职权主义的诉讼,是以另一种构造和机理实现诉讼的目的。职权主义包含审前程序的检察官职权主义与审判程序的法官职权主义。检察官主持审前程序时,他作为官方的护法者,应当全面搜集对被告不利和有利的证据,站在客观的立场做出是否追诉的决定。而在法官主持的审判程序中,检察官也应当关照被告人的利益。而且由于审判程序中的法官,为发现案件真实可以采用法律允许的一切证据调查手段,因此相当一部分证据上的责任转由法官承担,而检察官的证明责任则降低而不被强调。

  可见职权主义是从两个方面弱化证明责任概念的。一是由客观义务论所秉持的超越当事人的立场,这种立场与角色与证明责任论的当事人立场和角色具有排斥关系;二是由法官运用职权履行其查明责任而分担检察官在证据上的责任——即使检察官证明不足,法官也可以做出“接力”,续行搜集证据查明事实的责任。
  三是在区分层次的基础上,协调二者关系,实行二者并重。客观义务与证明责任有一定的矛盾,但二者并非绝对排斥而不相容。事实上,无论前述哪一种制度,都不是非此即彼的。这是因为一定程度的客观义务要求,是国家法律制度对支撑这个制度的重要法律官员的一项基本要求,一个只求胜诉不求正义不择手段的检察官角色,绝不会被社会所普遍接受并被一个理性的追求实体正义与程序公正的法律制度所长期容忍;另一方面,无论多么强有力的职权主义制度,也不能否认控诉方对于自己的控诉主张负有基本的证据支持责任。如果法官成为全能法官——能够替代侦查与检察官员履行证据搜集与事实发现的责任,那么以职责区分和制衡关系形成诉讼构造的现代刑事程序就不复存在。
  这样,由检察官作为控诉者和护法者的双重角色以及随着诉讼程序的改造,适当弱化检察官的当事人角色意识强化其客观义务观念,协调客观义务与证明责任,使二者并存并重即成为现实可能。具体而言,这种并存并重的主张有以下两个要点:
  其一,将客观义务与证明责任附随检察官的不同角色而安置于不同的责任层级。检察官的客观义务,一定是超越当事人的,是检察官作为维护法律的重要角色所担当的基本义务。维护法律、实现正义,就必须全面搜集证据、正确认定事实,兼顾打击犯罪和保护无辜。因此,客观义务是一个上位理念,是检察官最基本的责任,是可以包含打击犯罪的证明责任,与保护无辜的证据上的责任及关照义务相比更为宏扩的概念。
  证明责任,则是检察官在提出控诉主张之后所必需承担的支持主张的责任。这是刑事诉讼中推动追诉程序,实现准确有力打击犯罪目的的一种责任。不履行这种责任也是检察官的失职,因为它会造成犯罪的猖獗与秩序的破坏。
由此可见,客观义务是双面的,是兼顾的,而证明责任则是一面的,是单指向的。讲客观义务不讲证明责任,犯罪追诉程序可能会缺乏动力及技术性支持(证明责任是程序与证据法中的一个技术性的概念);反之,只讲证明责任而忽略客观义务,检察官职务的客观性与公正性会受到损害。而在不同层级上安置两种责任,可以使其相互协调,相互弥补。
  其二,实现诉讼制度的改造,以平衡的诉讼构造支持客观义务与证明责任的协调和并重。在任何制度系统中,角色只能受制度构造的规定和约束,也就是说,制度构造产生了角色并规定了角色的功能。检察官的角色责任亦同。绝对的当事人主义,与检察官超越当事人的客观义务论不相容。而过于强大的职权主义,使检察官的证明责任成为可有可无的概念。因此,只有建立协调平衡的诉讼结构,才可能支持两种不同制度概念的并存与并重。
  目前普遍推动的诉讼结构改造,尤其是借鉴当事人主义,使过去那种职权主义的诉讼构造适度地当事人化,为客观义务论与证明责任论的结合提供了契机。一方面,对抗因素的增强,必然要求强化检察官的证明责任意识并完善相关的制度。因为对抗的前提是检察官有效地履行其证明责任。另一方面,职权主义因素的保留,为客观义务论提供了土壤。检察官的职权运用,必须以客观义务论为指导,才能保持其正确的方向并保证有效实现制度目的。
  结合实际在学理上探讨了以上三种情况,那么我们应当回到一个目的性问题——中国目前应当做出何种选择。
  笔者对此问题的基本看法是:在一种的新的客观义务论的基础上,坚持检察官客观义务与证明责任的二元并重。以客观义务统制证明责任。同时需警惕客观义务论的负面影响。
  检察官的客观义务论,是大陆法系尤其是德国刑事诉讼法学和检察法学发展的产物,它与职权主义的诉讼构造与检察官被设置为法律守护者的制度角色紧密关联。我国的刑事诉讼构造历来具有职权主义甚至超职权主义的特征(注:笔者曾就我国刑事诉讼的“超职权主义”做过分析,如龙宗智论我国刑事庭审制度[j]中国法学,1998(4)),虽然1996年《刑事诉讼法》修改借鉴了当事人主义,但是这种借鉴主要是在诉讼程序的技术性层面,而内里的职权主义本质并未改变,从侦查、公诉到审判,国家职权的充分乃至超常的运用,仍然为中国刑事诉讼不争之现实。在这个意义上,中国刑事司法具备检察官客观义务论生长的土壤。同时,我国的刑事诉讼法与检察法所塑造的检察官角色,也并非普通的、代表国家的诉讼原告即当事人,而同样是法律的守护人。更有甚者,他因其法律监督职责与身份,不仅超越当事人,而且可以超越裁判方,成为法院裁判行为的监督者。在监督法律关系上,相对于其他刑事司法机关包括法院而处于上位。这是一种制度特例,但它影响了诉讼的构造塑造了检察官角色,因此也必然会影响检察官客观义务的内容与义务履行方式。(注:然而也不宜认为中国检察官权能强大就可以为所欲为,由于中国特有的政党直接实施领导的政治体制,以及“社会主义法治理念”的强大影响,检察机关与检察官员必须接受共产党的领导,同时其行为应当“服务大局”,因此其客观义务是受到政治方面强力制约的客观义务。)
  由此可见,在中国刑事诉讼中的检察官客观义务除了要求检察官超越当事人角色,客观公正地履行职务,兼顾打击犯罪与保护人权的要求外,还要求检察官正确对待法院裁判。一方面监督法院裁判的程序方面与实体方面,对不当审判行为和裁判依法提出纠正意见;另一方面应当尊重法院权威,维护法院的独立与公正,因为这是任何法律制度有效运行的基本条件,是建立法治的前提性要求。这就是在中国法律制度中新的检察官客观义务论。
  检察官客观义务是检察官的基本义务,它是对检察官作为法律监督官员和刑事检控官员的基本要求。这是居于上位的检察官义务。而检察官的证明责任,则是在承担控诉职能的过程中,检察官对控诉主张提供根据的责任。这种责任包含在检察官客观义务内,同时受到客观义务的限制。亦即检察官履行控诉性证明责任,必须以事实为根据,不得背离其客观立场。这就是以客观义务统制证明责任。
  在中国当今的社会与文化包括诉讼文化仍然具有强大的国家主义特征的情况下,主张“客观义务论”,要求检察官客观公正地履行其职责,应当属于合理、必要的。然而,“客观义务论”的前提是对检察官“上位性”的肯定(客观义务是以检察官的主体性与相对人的客体化为前提的,因此才能对检察官提出打击、保护兼顾的双面要求以及履行诉讼关照义务),因此,反对检察官客观义务论的学者认为,主张及强调检察官客观义务必将破坏当事人主义的精髓而难以实现控辩平等[2]。不可否认,检察官客观义务论具有双重作用:一方面可以指导与矫正检察行为,另一方面则可能破坏控辩平衡。

  因此我们应当警惕客观义务论的消极作用,一方面肯定中国检察制度的构造现状需要客观义务论的指导,另一方面,应以正当程序包括控辩平衡制度与学理限制客观义务论。其中也包括确认检察官的证明责任,使其既能超越当事人履行客观义务,又能不忘自己的(控方)当事人角色要求,作为控诉当事人积极地履行证明责任展开诉讼行为,在诉讼中尤其在审判中平等地与辩方进行对抗。
  我国检察机关有效地履行证明责任,有必要进一步完善相关的制度规范。笔者曾经提出应当考虑通过立法进一步明确控方承担证明责任及其基本内容[1]38-39,此处不赘。
  
  四、公诉案件中被害人作为诉讼当事人的证明责任
  
  在我国刑事诉讼中,被害人根据诉讼的不同程序性质承担不同的权利义务。在自诉案件中,
  被害人作为原告,有责任证明指控的事实(《刑事诉讼法》第170条)。这类自诉案件,包括“告诉才处理的案件”、“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,以及“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”这最后一类案件,即所谓“公诉转自诉”的案件。根据《刑事诉讼法》第171条,自诉案件的开庭条件是“犯罪事实清楚,有足够证据”。而对缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,人民法院应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。可见,自诉案件中作为自诉人的被害人承担证明责任在法律规范上是明确的。
  然而,在由公诉人承担证明责任的公诉案件中,被害人是否也有一定的证明责任,则是一个法律上不明确,而实践中未解决,理论上需要探讨的问题。
  应当看到,在我国1996年《刑事诉讼法》修改以前的刑事诉讼制度中,被害人只是诉讼参与人而非当事人,其法律地位与证人比较接近,因此一般不存在要求被害人承担证明责任的问题。1996年《刑事诉讼法》修改,确立被害人为公诉案件的诉讼当事人,同时赋予其相应的诉讼权利。包括申请回避的权利(第28条);被告知鉴定结论以及申请补充鉴定、重新鉴定的权利(第121条);人民检察院起诉审查时发表意见的权利(第139条);委托诉讼代理人参加诉讼的权利(40条);在法庭审理中就起诉书指控的犯罪进行陈述以及经审判长许可向被告人发问的权利(第155条);申请通知新的证人到庭,调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的权利(第159条);阅读庭审笔录、审查笔录的权利(第167条);法定期限内收到判决书的权利等等。被害人成为公诉案件的诉讼当事人,就使其成为具有独立诉讼请求权和其他诉讼权利,具有独立诉讼地位的控诉主体,而不再只是证据的来源。那么,问题就由此产生——既然被害人享有提出诉讼主张的权利以及调查证据的相关权利,是否也应当在一个适当的范围内,承担提供证据的责任。如果被害人不能有效履行这种责任,是否应当认为其诉讼主张就不能得到法院的支持因而不能成立。
  公诉案件中被害人的证明责任,是随着1996年《刑事诉讼法》修改所产生的新问题。然而法学界对这个问题并未认真探讨。这除了我国刑事诉讼法学和证据学本身缺乏问题意识以及现实敏感性以外,也是由于公诉案件中被害人作为当事人的制度在司法实践中在相当程度上被虚置而未有效实施。人民法院仍然是以公诉机关之公诉为审判对象,以公诉人为实际上的原告,而被害人基本上是作为证据来源处理的。笔者认为,这种虚置化处理是可以理解的,因为公诉案件被害人作为当事人,其当何事?控方双主体制(虽然有主有从)又如何实现诉讼的有序展开等,均系难以解决的问题[3]。然而,制度既以建立,而且这个制度就其顺应国际趋势,加强被害人保护而言具有积极意义,我们就不应当因执行的困难而使其名存实亡。在法律制度未变之前,我们只能认真研究规范、探讨法理、关注实践,确立被害人作为公诉案件当事人的制度较为合理、较为有效的运行方式。为此,有必要认真探讨被害人作为公诉案件当事人应当承担的证明责任。
  笔者认为,被害人作为公诉案件的当事人,在享有一定的诉讼请求权和调查、辩论权等权利的同时,也应当承担一定的责任,包括提供某些证据的责任。也就是说,被害人作为公诉案件中起辅助作用的控方,应当适度承担证明责任。这种责任与检察官的证明责任相对独立,但在整个的控诉证明体系中,与检察官的证明责任具有主、辅关系。
  具体而言,被害人作为公诉案件当事人的证明责任,主要指被害人如果作为诉讼当事人提出与公诉不同的事实主张以及法律适用要求,应当为其提供事实依据即提供证据。例如,检察机关指控被告人实施了盗窃行为构成盗窃罪,但被害人认为被告系采用暴力实施抢劫,要求法院对被告以抢劫罪判处,被害人应当为自己有别于公诉指控的事实主张和诉讼请求提供依据。包括提供本人作为被害人的陈述以说明事实情况,并在可能的情况下提供相关证据予以证明。
  被害人之所以要承担某种相对独立,同时又具有辅助性的有限的证明责任,在根本上是由于其诉讼地位与诉讼请求的独立性,以及权利与义务的一致性的要求。以上例说明,检察机关指控盗窃,就不会为被害人关于抢劫方面的事实主张和诉讼请求提供证据。而另一方面,法院因其职责所限也只能进行某些补充性调查,难以主动依职权去充分地调查证据,如果被害人不尽证据上的责任,其事实主张就缺乏必要的支持者。
  同时,这一要求也是与被害人所相应的当事人权利相一致。事实主张与诉讼请求权应当与证据上的责任相统一,否则,只有权利而无责任即可能滥用权利,还可能使权利虚置,即因缺乏义务承担者而不能有效实现。
  不过,根据被害人的有限能力,被害人承担的这种证明责任也是十分有限的。在证明标准上,不要求其必须达到“排除合理怀疑”的标准,而只需要实现某种“优势证明”,即足以使检察官和法官认为存在被害人事实主张成立的较大可能性即可。实现“优势证明”后,检察官应当协助被害人,法官也应当利用职权辅助查明相关事实。
  上述证明责任是就案件实体问题的责任。另一方面,在程序问题上,如被害人要求侦查、检察、审判人员回避,是否也要求被害人履行提供相应证据的责任呢。对此,笔者认为,法律并未规定被害人行使这类程序权利时应当提供证据的责任,而被害人行使权利时只需提出主张并附理由,不是必须提供证据支持。这是为了有利于其程序权利的实现。相应被告人行使类似权利时也没有附加其证据上的义务,被害人与被告人的权利应当对等、协调。

  
  参考文献:
  [1]龙宗智.证明责任制度的改革完善[j].环球法律评论,2007(3):37-43.
  [2] 松本一郎.检察官的客观义务[j].郭布,罗润麒,译.法学译丛,1980(2):49-52.
  [3] 龙宗智.被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析[j].法学,2001(4):31-32.
 
  abstract:since unitary court structure and trial mode are prevailing in china, “liability from act” and “liability from consequence” should be adopted as the basic concepts to classify burden of proof. burden of proof in the trial may extend to the pretrial stage, imposing auxiliary burden of proof on investigators, extensive burden of proof on the defendant, and burden of proof on the criminal investigative agency in an accusatory investigation system. the relationship between the duty of prosecutors’ being objective and their burden of proof should be well handled and burden of proof is subject to duty of being objective. of course, the reverse effect of the duty of being objective should be avoided. being a party in public prosecution, the victim serves virtually as a subsidiary prosecutor. hence, s/he ought to bear certain burden of proof, which is deemed subsidiary one in comparison with that of the prosecution.
  key words: criminal procedure; burden of proof; prosecutor; victim