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间接故意犯罪未遂的理论和实例

2018年2月24日  河北知名著名资深刑事辩护律师   http://www.hbzmxsls.com/
间接故意犯罪有无未遂?不仅是一个理论上的问题,也是一个实践中亟待解决的问题,它直接涉及到定性量刑和罪与非罪。因而,作者试图从新的角度,通过具体案件,对间接故意犯罪未遂进行探讨,以求教于专家学者和同仁志士。
间接故意犯罪有没有未遂?各国刑事立法规定不尽一致。学者认识尚未统一。从各国立法上看,大致有三种情况:1、承认间接故意可以存在犯罪未遂。如《捷克斯洛伐克刑法典》第8条;2、认为犯罪未遂只存在于以犯罪为目的直接故意犯罪之中,从而排除间接故意未遂。如原《苏俄刑法典》第15条2款;3、多数国家只规定犯罪未遂存在于故意犯罪中,没有直接故意与间接故意之分。在刑法理论上,国内外学者对间接故意犯罪有无未遂问题也一直存在分歧。旧中国法学家曾介绍:意大利刑法理论否认间接故意犯罪有未遂,而荷兰、挪威、德、奥等国的法律解释则主张间接故意犯罪有未遂(见许鹏飞《比例刑法纲要》130页)。日本法学家大场茂马、泉二新熊等及旧中国法学家王觐等也主张间接故意犯罪有未遂(见王觐《中华刑法论》北平朝阳学院1933年第六版第455—456页)。在原苏联法学家中,有人认为,间接故意未遂在逻辑上似乎是可能的(见《苏维埃刑法总论》法律出版社1955年版340页)。也有人认为,在间接故意的情况下,行为人不希望犯罪结果的发生,因而不可能有犯罪未遂(见a.h特拉依宁《犯罪构成的一般学说》中国人民大学出版社58年版258页;h.a别利亚耶夫、m.n科瓦廖夫主编《苏维埃刑法总论》群众出版社87年版200—201页)。新中国成立后至《刑法》颁布前,几乎没有人提出间接故意未遂的主张。《刑法》颁布后,虽然有人在论述中提出间接故意未遂的主张(见欧阳涛、袁作喜《谈谈如何区分杀人罪与伤害罪》载《法学研究》80年第3期第25页)。但未能得到多数学者的赞同。值得注意的是,间接故意犯罪未遂问题,越来越引起刑法理论的关注,,在近几年的刑法教科书中,也明确提出了间接故意存在未遂的主张(见何秉松主编《刑法教科书》第352—353页中国法制出版社,1997年12月版)。但从整体上看,否认间接故意犯罪存在未遂的观点,目前仍占统治地位。但笔者通过对间接故意犯罪的分析表明,间接故意犯罪仍然存在未遂。
大家知道。间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的一种心理态度。间接故意的主观方面包括认识因素和意志因素两个方面。“明知”属于认识因素,“放任”属于意志因素。从心理学的角度和司法实践来分析间接故意的认识因素则可发现,间接故意的认识因素,包括两个方面的内容:一是对放任危害行为是否发生的认识;一是对发生何种形态和性质的具体危害结果的认识。前者称“是否发生”的认识,后者称“发生什么”的认识。间接故意对危害是否发生的认识,其基本特征是:会发生,但不确定,具有两可性,即可能发生,可能不发生。在一切间接故意犯罪中,行为人对“是否发生”的认识都具有这一特征。但间接故意对发生什么状态和什么性质的具体危害结果的认识,即“发生什么”的认识,则不完全相同。根据行为人对可能发生的危害结果的形态和性质的认识,大致可分为三种类型:
一、行为人认识到放任结果可能发生一般违法结果,也可能发生达到犯罪程度的危害结果。如某农村一栋房子附近有一堆麦草(价值较小)。行为人路过草堆时,将烟头丢于草堆边。他认识到烟头可能会引燃麦草,将麦草烧毁,也认识到麦草燃烧可能会引起房屋着火,烧毁房屋。但他采取放任态度,对不论其烧毁麦草,还是烧毁房屋都无所谓。
二、行为人认识到放任行为可能发生此种犯罪结果,也可能发生彼种犯罪结果。对不论发生什么犯罪结果都采取放任结果,如行为人用鸟枪打时,发现前方有行人,他明知继续射击,子弹可能致人伤害,也可能致人死亡。但他不管是伤害还是死亡,仍然射击。
三、行为人认识到如果自己放任的行为一旦发生,只能产生某种特定的危害结果,而仍放任这种危害结果的发生。如某甲之妻常忘了关碗柜门,邻居猫常到碗柜偷吃食物。某甲为此曾埋怨其妻,并发生过口角。一天,某甲回家又见碗柜门未关,邻居猫正在柜中偷吃食物。某甲十分气愤,于是在碗柜食物中放上毒药,仍未关门。待邻居猫食后中毒死亡,甲当时也预见到,其药剂量足以致人死亡。如果被其妻误食,也会中毒死亡,但他想到妻子常不关柜门,更为有气,心想“谁让她不关门呢。如被她吃了,该她倒霉。”结果甲妻吃了有毒食物,幸有来客及时发现,被送入医院抢救脱险。经医生鉴定:甲妻所吃食物含药量足以致人死亡。如不是抢救及时,则死无疑。
根据主客观一致的定罪原则,行为人对危害结果形态和性质的不同认识和态度,直接关系到犯罪构成和犯罪性质。下面试作具体分析。
从上述列举的三种类型的案例看:第一、二种的行为人不仅对危害结果“是否发生”的认识是不确定的,而且对“发生什么”的认识也是不确定的。而第三种案例的情况则不同,他只是对危害结果“是否发生”的认识是不确定的,而对“发生什么”的认识是确定的,即可能发生的具体危害结果的形态和性质的认识是确定的。因而,在认定上述三种情况的犯罪构成和性质时,应当根据行为人主观上的不同认识和客观上的具体后果,加以确定。对于上述第一、二种情况,可按放任行为已发生的实际危害结果的形态和性质定罪。放任行为发生什么性质的结果,就按什么性质处理。因为不论发生什么性质的危害结果,都在行为人预料之中。对此,按其发生的危害结果确定是否构成犯罪或犯何罪,仍然是坚持了主客观一致的原则。对第一种情况,如果放任行为仅发生一般危害结果,尚未达到犯罪程度,就作无罪处理。如果放任行为发生了犯罪结果,就按犯罪处理。对于第二种情况,放任行为发生什么性质的犯罪结果,就按什么性质的犯罪处理。而对第三种情况,就不能完全按其所发生的实际后果的形态和性质定罪了,应按主客观相统一的原则定罪。在这种情况下,甲预见到其妻可能吃毒食,客观上已吃了毒食。这时行为人预见危害发生的可能性终于变成现实,即“是否发生”已经变为已经发生,故意犯罪主客观要件已经具备。那么这种间接故意犯罪的性质是什么,就必须借助行为人对“发生什么”的认识(即可能发生的具体危害结果的形态和性质的预见)来确认。行为人预见可能发生是他人死亡,而且这种放任行为足以致人死亡。被害人之所以未有死亡,是他人及时抢救的结果。根据主客观一致原则和未遂理论,对此,应定间接故意杀人(未遂)罪。
刑法理论上有一种观点认为,对间接故意应按实际结果定罪,放任行为发生什么犯罪结果,就按什么犯罪结果定罪。如以人为放任对象的间接故意,发生伤害形态的结果,就以伤害罪处理;发生了死亡形态的结果就按杀人罪处理;放任行为没有发生的,就不作犯罪处理。因而,间接故意没有犯罪未遂。笔者认为,对间接故意一律按结果定罪的观点是不正确的,是一种客观归罪的表现。它忽视了间接故意主观方面认识因素上的差异。如前所述,在间接故意的情况下,行为人只对危害结果“是否发生”的认识是一致的,而对“发生什么”的认识则是不同的。行为人对发生具体危害结果的不同认识,直接涉及到不同的犯罪性质。如上述第三种情况的某甲,他所预见(这种预见是由放任行为的性质决定的)的是发生死亡的结果。那么,行为人所放任发生的危害结果,当然也是他所预料的死亡结果,而不是伤害结果。死亡结果没有发生,是行为人意料之外的,即“放任”行为意志以外的客观情况(他人抢救)的阻却。因此,应认定行为人是故意杀人未遂罪,不能以实际发生的伤害形态的危害结果来逆推主观罪过是伤害的故意。放任的危害结果是否发生,不能改变已存在的犯罪故意的内容和犯罪性质。因此,不论从实践上,还是理论上看,间接故意是可能存在犯罪未遂的。
应当指出的是,对于第三种情况的间接故意,并非凡未发生所放任的危害结果,都作犯罪未遂论处。对于放任的危害行为根本未发生的,不能认为是犯罪未遂而处以刑罚。如前例的某甲放任其妻吃有毒食物。结果有毒食物被猫吃了,其妻未食有毒食物,对甲就不能作杀人未遂处理。因为甲对其妻是否会吃有毒食物的预见(认识)是不确定的,即其妻可能吃,也可能不吃。不吃也在甲的预料之中。在这种情况下,客观上的未吃与主观认识上的可能不吃是一致的。按照主客观一致原则,对此当然不能作未遂处理。但当放任的危害行为已经发生(如前例甲妻已吃有毒食物),可能性已变为现实性。行为人预见可能侵害的对象已受到了实际侵害,并足以发生行为人所预见的某种犯罪性质的危害结果,只是由于客观原因,即意志以外的原因。而使放任的危害结果没有发生的,则属于间接故意犯罪未遂,并应根据其犯罪性质承担刑事责任。
确认间接故意犯罪未遂,在刑法理论上和司法实践中都具有重要的意义。
一、符合主客观一致的犯罪构成理论和犯罪未遂理论,能为正确处理犯罪提供理论根据,使某些犯罪现象在刑法理论上得到合理解释。如对于行为人主观上已认识到所放任的危害行为一旦发生,必然要发生某种特定犯罪结果。客观上放任的危害行为业已发生,并足以发生行为人所预见的某种特定危害结果。只是由于行为人预料之外的客观原因的阻却,致使危害结果未能最终发生的现象,作为犯罪既遂处理,显然违背主客观一致犯罪构成理论和犯罪未遂理论。其结论在理论上是讲不通的,实践中也难能被人接受。然而,如将其作为犯罪未遂处理,在理论上能得到合理解释,实践中也容易被人接受。
二、能更为有效地打击犯罪。否认间接故意犯罪有未遂,而一律按结果定罪,会导致把性质严重的犯罪作为性质较轻的犯罪处理,或者将有罪作无罪处理。犯罪性质和社会危害程度,只有从犯罪的主观动机、目的、手段、后果等多方面才能得到准确的判断。犯罪结果并不能准确体现犯罪性质和危害程度。如对间接故意杀人,只发生伤害结果的,按结果定罪,就会定为伤害罪;对有些伤害程度不明显的,就会作无罪处理,这就会放纵犯罪。
三、能够有效地鼓励犯罪分子中止犯罪。确立间接故意犯罪有未遂,也就自然产生间接故意犯罪中止的问题。因为放任的危害行为发生,并不一定同时发生放任的危害结果。危害行为和危害结果之间往往存在一定间隔。在危害行为发生后至危害结果发生前这一间隔期间,行为人如真诚悔罪,可以采取有效的办法防止犯罪结果的发生。如前例某甲,在其妻吃毒食后,他人发觉前,出于真诚悔罪,将妻抢救脱险,则属间接故意杀人中止,应当依法免处或减轻处罚。如果不承认间接故意有未遂,在甲妻吃了有毒食物之后,甲已构成犯罪既遂了,甲则无中止犯罪的余地了。既使甲采取了有效的方法防止了更为严重的结果发生,也得认为是既遂,这样不利于鼓励犯罪分子采取有效方法自动防止犯罪结果发生。