三千余年的首犯制度为我国现行的首要分子制度奠定了历史基础,从民国时的二次革命到1979年《刑法》中国共产党政权所颁布的刑事政策,为当代首要分子制度在刑法中的确立提供了立法依据。根据不同的标准,首要分子可以分为五类,不同的分类对于首要分子的刑事责任认定具有重要的意义。首要分子的行为一般表现为组织、领导、策划行为,而其行为的本质则在于其行为对犯罪事实的支配力。
关键词:首要分子;聚众犯罪;集团犯罪;犯罪支配力
从现有的研究文献看,目前国内对首要分子问题所进行的研究还停留在分散研究的层面。有关研究可以分为三类:一是针对犯罪集团首要分子的研究;二是针对聚众犯罪首要分子的研究;三是针对首要分子整体的研究。关于犯罪集团首要分子的研究,主要表现为对组织犯的研究,如组织犯的概念、地位、刑事责任等问题。学者间对组织犯的概念有不同的观点,通说认为组织犯是指犯罪集团的首要分子,另有学者认为组织犯是指在共同犯罪中组织、策划、领导、指挥犯罪活动的行为人。我国刑法理论一般所探讨的组织犯,是针对任意共同犯罪而言的总则性的作为共犯类型而存在的组织犯。另有学者认为,组织犯不仅存在于集团犯罪之中而且在一般复杂共同犯罪中也是存在的，此外,还有若干篇以犯罪集团首要分子为题的硕士学位论文和发表的文章,它们主要集中于对犯罪集团首要分子的刑事责任等方面的探讨。
关于聚众犯罪首要分子的研究,主要散见于有关的论著和文章中,尚没有出现对聚众犯罪首要分子进行专门研究的论著或文章。有关聚众犯罪首要分子的研究主要着眼于聚众犯罪首要分子的地位、刑事责任等问题,如有学者认为聚众犯罪的首要分子不存在是主犯或者不是主犯的问题,作为必要共同犯罪的形式之一的聚众犯罪,不适用刑法总则有关主犯的一般规定。另有学者认为,聚众犯罪中的首要分子与主犯之间,并不存在必然的联系。在聚众犯罪中,首要分子不一定是主犯,主犯也不一定就包括所有聚众犯罪的首要分子,只有构成共同犯罪的聚众犯罪首要分子,才与主犯发生关系。针对首要分子整体进行的研究也十分有限,主要涉及到首要分子与相关概念的关系、首要分子的刑事责任等问题,对于首要分子的本体所进行的研究还付之阙如。
近年来,集团犯罪和聚众犯罪在我国呈现出明显的增长趋势,而在这些类型的犯罪中首要分子起着决定性作用,因此对首要分子问题予以关注、研究无疑具有重要的理论和实践意义。回溯首要分子制度的历史渊源、分析现行刑法中首要分子的类别和行为性质,对于全面、深刻地理解现行刑法中的首要分子制度、厘清首要分子问题、完善首要分子制度都具有重要意义。有鉴于此,本文将对首要分子的渊源、类别和行为性质等本体问题进行探讨,为首要分子问题的研究尽绵薄之力。
一、首要分子制度的历史渊源
“法律就像语言一样,既不是专断的意志,也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果。”我国现行刑法所规定的首要分子制度,也并非一蹴而成的,而是经历了从无到有、从零散到系统的演变过程。
(一)首要分子制度的历史演变
首要分子制度在我国有着悠久的历史。首要分子在历史上又被称为首犯、首恶者、造意者、巨魁、巨率等。最早关于首要分子的记载可以追溯到《尚书》。《尚书·胤征》记载了夏朝国君仲康执政时,羲氏、和氏耽酒贪杯,不务正业,致使天时节令发生紊乱,仲康命胤侯领兵讨伐。胤侯在出师时发布命令,是为《胤征》。《尚书·胤征》中有“歼厥渠魁,胁从罔治”的记载,“渠魁”即巨魁,即叛乱集团的首恶,“胁从”即参加叛乱的胁从犯。“歼厥渠魁,胁从罔治”,就是“首恶必办,胁从不问”。但是此时的首恶、胁从犯区分只不过是一种政策,还没有法律上的依据。
在法律上区分首犯和从犯是从《汉律》开始的,《汉律》特别注重区分共同犯罪中首恶犯和从犯,对他们进行区别对待。《后汉书·孙宝传》记载:“孙宝谕告群盗,非本造意、渠率,皆得悔过自出。”“造意”指率先提出聚众为盗的首犯;“渠率”即巨魁,也就是首犯。汉律在关于一般的共同犯罪中规定,严惩首恶与造意犯。西汉时,主父偃为齐王相时,因劝协齐王自杀,被论罪,审理认定:“偃本首恶,非诛偃无以谢天下,乃遂族偃”。《汉律》关于区分首恶和从犯以及对首恶从严惩治的规定对《唐律》形成以造意犯为首犯、首犯从重处罚的原则有较大影响。晋代刑法对共同犯罪的贡献主要是刑法理论上的,而不是刑事立法上。张斐首次对共犯下了定义,提出:“唱首先言谓之造意,二人对议谓之谋,制众建计谓之率,不和谓之强,攻恶谓之略,三人谓之群。”晋代刑法虽然没有对首犯做出明确的规定,但是晋代刑法在我国刑法史上起到了承前启后的作用,特别是《注律表》对共同犯罪的一些解释,为唐、宋、明、清各朝所沿用,为我国封建法律制度关于共同犯罪人的分类奠定了基础。《唐律》是我国保存最完好、最完备的封建法典,是我国封建法律制度的巅峰代表,而唐律也是最早统一、详细地将共犯分为首犯和从犯的法典。它不仅在类似刑法总则的《名例》篇中有概括性规范,而且在相当于刑法分则的篇章中也有某些具体犯罪的首犯和从犯的规定,这些制度为其后的宋、明、清朝法律所沿用。《唐律·名例》篇将共同犯罪人分为两大类:首犯和从犯。《名例》第42条之一规定:“诸共犯罪者,以造意为首;随从者减一等。”《名例》第42条之四规定:“即共监临主守为犯,虽造意,仍以监主为首,凡人以常从论。”《唐律·贼盗》规定:“主遣部曲、奴婢盗者,虽不取物,仍为首;若行盗之后,知情爱财,强盗、窃盗,并为窃盗从。”《贼盗》共盗并赃罪规定:“若造意者不行,又不受分,即以行人专进止者为首,造意者为从”。《贼盗》共谋强窃盗罪规定:“诸共谋强盗,临时不行,而行者窃盗,共谋者受分,造意者为窃盗首,余并为窃盗从;若不受分,造意者为窃盗从。”《职制》漏泄大事罪中规定:“以初传者为首,传至者为从”。此外,《唐律》还对适用首从法加以限制,规定对某些犯罪不分首从,如《名例》第43条之二规定:“若本条言‘皆’者,罪无首从;不言‘皆’者,依首从法论。”根据此规定《唐律》中谋反、谋大逆、谋叛(此罪中“上道者”仍分首从)、谋杀期亲尊长、谋杀缌麻以上尊长(此罪中伤者仍分首从)、杀一家非死罪三人、谋杀府主(此罪中伤者仍分首从)等犯罪,共同犯罪者也不分首犯与从犯。这是因为此类犯罪严重危及到统治阶级的利益和统治秩序,有严重的社会危害性,故而不分首从犯,一律严惩。
宋、明、清的刑律秉承了唐律的规定,把共同犯罪人划分为首犯与从犯两种。而《大清新刑律》是在“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之说”而又“不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的基础上完成的,它将共犯分为造意犯、正犯和从犯,没有明确规定首犯。辛亥革命之后,北洋军阀政府在对《大清新刑律》稍加修改的基础上颁布了《中华民国暂行新刑律》,它对共同犯罪的规定基本没有改动。国民党政府于1928年颁布的《中华民国刑法》是以北洋军阀政府的《暂行新刑律》为蓝本,并吸收日本、德国等国刑法原则拼凑而成的,它将造意犯改为教唆犯,将共同犯罪人分为正犯、从犯和教唆犯,仍旧没有明确规定首犯。
(二)现行首要分子制度的法定化过程
1.现行首要分子制度的形成
新中国成立后,首要分子制度的法定化是从1979年刑法开始的。但是,关于首要分子制度的刑事政策却可以追溯到第二次国内革命战争时期。在1931年12月13日中央执行委员会非常会议通过的《中华苏维埃共和国中央执行委员会训令第六号》中,曾经提出区分首要分子和附和分子,对首要分子应该严厉处置,对附和分子应该从宽处置的规定。1934年4月8日公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第3条规定:“凡组织反革命武装军队及团匪、土匪侵犯苏维埃领土者,或煽动居民在苏维埃领土内举行反革命暴动者,处死刑。”抗日战争时期颁布的相关刑事政策也有关于首要分子的规定,如1942年11月6日在《中共中央关于宽大政策的解释》中明确要求:“在实施时,又必须区别首要分子与胁从分子,在首要分子中真正表示改悔者,也是可能的,也是有过的。”解放战争时期,革命根据地的法制已经有所发展,这个时期的根据地法律也有关于首要分子的规定,如1945年《苏皖边区惩治叛国罪犯汉奸暂行条例》规定“前条罪犯,得按其罪恶轻重,分别首要、胁从,予以处理”(第3条)、“前条各款之从犯……处一年以上十年以下有期徒刑”(第5条)、“被胁从而犯第四条之罪者,得减轻或免除其刑”(第8条)。1946年6月12日施行的《晋冀鲁豫边区高等法院关于特种案件运用刑法的指示》指出:“如确系胁从或盲从分子,悔改有据或其情节为人民所原宥者,应减轻或免除其刑;如确系首谋分子或情节严重为人民所痛恨者,得处死刑或无期徒刑。”1947年10月10日发布的由毛泽东草拟的《中国人民解放军宣言》明确提出了对于国民党人员采取分别对待的方针,并将这一方针经典地概括为15个字:首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖。1948年《晋冀鲁豫边区破坏土地改革治罪暂行条例》第3条和第4条规定,根据行为人在共同犯罪中的作用,将共同犯罪人分为带头者、次要分子、一般胁从分子等。此条例中的带头者类似于我国现行刑法中的首要分子。
新中国建立后,1950年毛泽东在《为争取国家财政经济状况的基本好转而斗争》中指出:“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上,必须实行镇压与宽大相结合的政策,即首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖的政策,不可偏废。”这一政策被当时的公安部长罗瑞卿于1956年在中共八大会议关于《我国肃反斗争的主要情况和若干经验》的报告中概括为:“首恶必办,胁从不问,坦白从宽,抗拒从严,立功折罪,立大功受奖。”我国有着几千年的封建历史,自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内化于心的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。当我国刑事法律与情理发生冲突时,刑事政策一直扮演着重要角色,指导我国刑事法律的实施。上述关于首要分子处理方式的刑事政策成为我国1979年刑法中有关首要分子的重要立法依据。2005年12月,当时的中央政法委书记罗干提出了宽严相济政策。这一政策是对我国过去刑事政策的扬弃,是我国刑事政策的自我完善。我国的刑事政策从过去的“惩办与宽大相结合”、“严打”到现在提出的“宽严相济”,经历了一个否定之否定的循环渐进过程。宽严相济政策更加坚定了我国现行刑法中关于首要分子的规定,为正确处理首要分子问题提供了科学的政策依据。
2.我国现行刑法中的首要分子制度
我国现行首要分子制度的法定化最先体现在1979年《刑法》中,1979年《刑法》总则第86条规定:“本法所说的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”第23条规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。对于主犯,除本法分则已有规定的以外,应当从重处罚。”在分则中有13条罪状对首要分子的刑事责任做了明确规定,分别是持械聚众叛乱罪,聚众劫狱罪,组织、领导反革命集团罪,组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动罪,反革命宣传煽动罪,投机倒把罪,伪造、倒卖计划供应票证罪,伪造国家货币、贩运伪造的国家货币罪,聚众“打砸抢”转化的抢劫罪,扰乱社会秩序罪,聚众扰乱公共场所秩序罪,流氓罪和赌博罪等。
我国现行刑法中关于首要分子的规定在延续了1979年《刑法》的基础上,又对1979年《刑法》做了进一步的完善和明确。首要分子在我国1997年《刑法》总则中有两处体现:一是《刑法》第26条规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”二是《刑法》第79条规定:“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”在我国1997年《刑法》分则中有35个罪名对首要分子的刑事责任做了明确规定,其中有7个罪名规定了犯罪集团首要分子的刑事责任,有28个罪名规定了聚众犯罪首要分子的刑事责任(包括相关司法解释所规定的聚众犯罪),分别为分裂国家罪,煽动分裂国家罪,武装叛乱、暴乱罪,颠覆国家政权罪,煽动颠覆国家政权罪,组织、领导、参加恐怖组织罪,伪造货币罪,抗税罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,拐卖妇女、儿童罪,聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪,破坏选举罪,聚众哄抢罪,妨害公务罪,煽动暴力抗拒法律实施罪,聚众扰乱社会秩序罪,聚众冲击国家机关罪,聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,聚众斗殴罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,聚众淫乱罪,赌博罪,扰乱法庭秩序罪,破坏监管秩序罪,组织越狱罪,暴动越狱罪,聚众持械劫狱罪,组织他人偷越国(边)境罪,盗掘古文化遗址、古墓葬罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,组织播放淫秽音像制品罪,组织淫秽表演罪,聚众冲击军事禁区罪,聚众扰乱军事管理区秩序罪等。
从《尚书·胤征》到1997年的现行《刑法》,首要分子制度在我国已经沿袭了三千余年,在我国刑法史中有着深厚的根基。
二、首要分子的类别
对首要分子进行类别研究,一方面有利于我们在理论上厘清首要分子的相关问题,另一方面有利于在司法实践中对首要分子进行正确的定罪量刑。例如,犯罪集团首要分子与聚众犯罪首要分子的刑事责任承担原则不同,犯罪集团首要分子需要依据集团所犯的全部罪行进行定罪量刑,而聚众犯罪首要分子依据刑法分则的规定即可定罪量刑。根据不同的分类标准,首要分子可以做如下划分:
(一)犯罪集团首要分子与聚众犯罪首要分子
以首要分子的存在范围为标准,首要分子可以分为犯罪集团首要分子与聚众犯罪首要分子。在我国刑法中,犯罪集团分为两种情况:一是必要共同犯罪中的犯罪集团,如《刑法》第120条规定的恐怖组织、第294条规定的黑社会性质组织;二是任意共同犯罪中的犯罪集团,如盗窃集团等。在此,笔者将必要共同犯罪中的犯罪集团称之为必要共犯集团,将任意共同犯罪中的犯罪集团称之为任意共犯集团。那么,犯罪集团首要分子依据犯罪集团的分类,也可以分为必要共犯集团首要分子和任意共犯集团首要分子。
根据我国《刑法》分则的规定,部分聚众犯罪只处罚聚众犯罪的首要分子,其他参加者不构成犯罪,如《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。另有部分聚众犯罪则处罚聚众犯罪的首要分子和其他参加者,如《刑法》第292条聚众斗殴罪、第290条聚众扰乱社会秩序罪和聚众冲击国家机关罪、第317条聚众持械劫狱罪等。所以聚众犯罪从性质上说,可以分为两种:一种是属于共同犯罪的聚众犯罪;另一种是属于单独犯罪的聚众犯罪。与之相应,聚众犯罪首要分子就可以分为共犯聚众犯罪首要分子和单独聚众犯罪首要分子。
(二)事前通谋的首要分子与事中通谋的首要分子
按照首要分子与其他行为人的共同故意形成时间,首要分子可以分为事前通谋的首要分子和事中通谋的首要分子。此种分类对于首要分子的刑事责任的认定具有一定的意义。事前通谋的首要分子,是指在其他行为人着手实施行为之前,对其他行为人实施了组织、策划、指挥行为的首要分子。此种形式的首要分子在司法实践中较为常见,绝大多数首要分子都属于事前通谋的首要分子。由于事前通谋的首要分子在事前有谋划行为,因而犯罪更容易达到既遂,首要分子的人身危险性和行为的社会危害性都较大。事中通谋的首要分子是指在其他行为人着手实施行为之前,没有对其实施组织、策划、指挥行为的首要分子。此类首要分子主要表现为一种临时实施的组织、策划、指挥行为,一般来讲此类首要分子的人身危险性和社会危害性较之前者要小。因此,事前通谋的首要分子的刑事责任原则上要重于事中通谋的首要分子。
(三)纯正首要分子与不纯正首要分子
根据首要分子所实施的行为种类,首要分子可以分为纯正首要分子和不纯正首要分子。纯正首要分子是指,仅实施单纯的组织、策划、指挥行为的首要分子。不纯正首要分子是指,不仅实施幕后的组织、策划、指挥行为,而且实施了组织行为以外的行为的首要分子。之所以将首要分子作如此分类,是因为在司法实践中,首要分子的组织、策划、指挥作用的表现相当复杂,如首要分子不但实施组织、策划、指挥行为而且会实施具体的实行行为、帮助行为、教唆行为等。在此情况下,纯正首要分子和不纯正首要分子的刑事责任的认定就需要区别对待。
(四)共犯首要分子与单独首要分子
根据首要分子与其他参与者之间是否构成共同犯罪,首要分子可以分为共犯首要分子和单独首要分子。共犯首要分子是指在组织、策划、指挥犯罪行为时与其他参与者之间形成共同犯罪关系的首要分子。此类首要分子包括犯罪集团首要分子和部分聚众犯罪首要分子。例如《刑法》第317条规定:“组织越狱的首要分子和积极参加的,处五年以上有期徒刑;其他参加的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”单独首要分子是指在组织、策划、指挥犯罪行为时,因刑法规定只处罚首要分子而与其他参与者不能形成共同犯罪关系的首要分子。例如《刑法》第291条规定“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法将共犯首要分子与其他参与者规定不同的法定刑,目的在于对犯罪人进行区别对待,惩办首恶,划分重罪与轻罪的界限。而在个别罪名中仅处罚首要分子的目的在于缩小打击面,将绝大部分恶性较小的聚众参与者排除在刑法惩办的范围以外。
(五)现场的首要分子与幕后的首要分子
以首要分子组织犯罪时是否出现在现场为标准,可以将首要分子分为现场的首要分子与幕后的首要分子。现场的首要分子,是指亲临现场指挥犯罪行为的首要分子,现场的首要分子并不等同于实行犯。幕后的首要分子,是指不出现在实行行为犯罪现场的首要分子。这种首要分子更具有隐蔽性,更容易逃避打击,对社会的危害更为严重、更为广泛,其社会危害性较之现场的首要分子更大。
此种分类,一方面有利于首要分子的认定。因为在司法实践中,首要分子不但会出现在现场也可能隐藏在幕后,所以首要分子的认定应当根据事实,依据法律,具体情况具体分析。另一方面,也有利于对首要分子定罪量刑。虽然现场首要分子和幕后首要分子承担刑事责任的原则相同,但由于现场首要分子和幕后首要分子对犯罪过程和其他犯罪人的支配程度不同,因此对于刑事责任原则的具体适用又存在差异,例如首要分子是在现场指挥还是在幕后指挥可能会影响到对其他犯罪参与者实行过限的认定。
三、首要分子的行为本质
首要分子的组织、策划、指挥作用只是其行为的表现方式,据此并不能必然地得出首要分子需要承担最严重的刑事责任的结论,如果将“组织”、“策划”、“指挥”等行为视为首要分子行为的本质,那么就完全遮蔽了首要分子行为的本质。对首要分子的行为性质进行深层分析才是解决首要分子刑事责任的正确路径。
(一)首要分子的行为表现
关于共同犯罪人的分类,刑法理论上一般把分工分类法和作用分类法相提并论。按照分工分类法,共同犯罪人可以分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯;而根据作用分类法,共同犯罪人则可以分为主犯、从犯、胁从犯。我国刑法典关于共同犯罪人的分类方法采取的是分工分类法和作用分类法相结合的方法,即分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。根据不同的分类方法,首要分子具有不同的身份。根据分工分类法首要分子属于组织犯,而根据作用分类法首要分子属于主犯。本文对于首要分子的行为性质问题,拟从分工分类法的角度进行分析,因为分工分类法是根据共同犯罪人的行为性质所进行的分类,而作用分类法是根据共同犯罪人的作用所进行的分类,因此分工分类法的分类标准和文中所要论及的首要分子的行为性质具有一致性。根据分工分类法,首要分子属于组织犯的范畴,首要分子的行为属于广义的组织行为,既然是组织行为,那么就有别于实行行为。但是,“组织”、“策划”、“指挥”等行为是首要分子行为的表现方式,是一种广义的组织行为。首要分子的行为表现既可以表现为实施其中一种行为,也可能是实施其中几种行为;既可能表现为一种幕后的组织行为,也可能表现为现场的组织行为、指挥行为。
值得一提的是,当首要分子实行的是现场的组织行为时,首要分子的行为可能表现为组织行为与实行行为的竞合,此时首要分子的行为性质并非是一种纯粹的组织、策划、指挥作用,但是我们也不能认为首要分子的行为既是组织行为又是实行行为、既是组织犯又是实行犯。组织犯与实行犯、帮助犯、教唆犯竞合时,一般一律应当按高度行为吸收低度行为的原则,组织行为吸收实行行为、教唆行为和帮助行为,认定其为组织犯,以主犯论处。因此,广义的组织行为是首要分子的行为表现,这种广义的组织行为包括组织、策划、指挥行为,位于实行行为的背后,属于幕后行为。
另外,从现代各国刑事立法来看,除立法将组织行为本身规定为犯罪实行行为外,组织、策划、指挥行为是不能纳入实行行为范畴的。当刑法对于严重犯罪的组织行为实行行为化时,此时首要分子的组织行为就具有双重性质,即组织行为性和实行行为性。但是此处的组织行为性和实行行为性不是行为的竞合,而是一种行为具有两种性质,但组织行为性是其基本性质,实行行为性是首要分子的组织行为的法定化性质,首要分子的行为表现仍然是组织行为。如1997年《刑法》第103条分裂国家罪、煽动分裂国家罪,第120条组织、领导、参加恐怖组织罪等。
(二)首要分子的行为本质
刑法所规范的行为事实,最基本的情况是由一个行为人所为,此种情形的规范适用判断,乃是一种单纯构成要件适用的问题。如果一个行为事实的发生,并非仅由一个行为人所为,而是由数人共同的作用所形成时,就会产生刑法的参与问题。由于参与问题是由数人共同作用于一行为事实,在刑法评价结构的判断上,除须检视该行为的可罚性形成关系之外,更须先理解行为人如何作用于一行为的结构关系,进而判断出该行为人的角色,以及其对于行为所应承担的刑事责任。[15]当首要分子出现在犯罪集团或者聚众犯罪之中时,首要分子需要对集团所犯的全部罪行负责或者在聚众犯罪中承担量刑档次最重的刑罚。首要分子承担严重的刑事责任背后,需要我们对其可罚性进行分析。根据现行刑法中的责任原则“无行为则无责任”,首要分子的行为本质是其承担刑事责任的根基。
首要分子可以分为犯罪集团首要分子和聚众犯罪首要分子,首要分子的行为都表现为组织、策划、指挥作用,这种作用在具体的犯罪事实中都是支配力的表现。首要分子的行为对犯罪事实的支配性也正是其没有实施实行行为而承担主犯的刑事责任的原因。在德国,犯罪事实支配的概念,并非一开始即用于诠释参与形态之问题,而是用于作为犯罪行为可罚性之判断方法上。首先将犯罪事实支配一词导入刑法基本概念中者,应回溯至1915年德国刑法学者黑格尔。他虽将犯罪事实支配视为犯罪主体的要素,但他仅将之作为刑法上的责任前提,而非将此一概念用于界定正犯与共犯的参与形态。[15]可见,犯罪事实支配的提出就是为行为人承担刑事责任提供根据,首要分子承担严重刑事责任的背后也正是其行为本质的表现,即对犯罪事实的支配力。犯罪集团首要分子和聚众犯罪首要分子又通过不同的表现方式来实现对犯罪事实的支配。
犯罪集团是为了长期犯罪而成立的,这就要求犯罪集团内部必须制定所有成员普遍遵循的、既定的制约机制。正是在这种内部机制的制约下,集团成员结成了相对稳定的内部组织关系,形成了犯罪目的明确、犯罪持续时间长、成员稳定、组织严密、纪律森严、变换有序的犯罪集团。在犯罪集团中,集团成员的行为要受犯罪集团首要分子行为的支配。首要分子通过集团的内部组织结构来控制、支配集团成员的行为,进而对集团成员的危害行为进行支配,实现对犯罪事实的支配。犯罪集团首要分子对犯罪集团成员具有很强的支配力,从而对犯罪事实的发展过程也具有相当强的支配力,这种支配力正是犯罪集团首要分子要对集团所犯的全部罪行负责的原因。
聚众犯罪一般具有临时性、纠合性、松散性、偶然性等特点,首要分子和其他参与人不以长期实施某种犯罪为目的。聚众犯罪没有固定的组织结构,成员之间联系不紧密,犯罪成员也不固定,往往是在首要分子的组织、策划、指挥作用下一哄而起实施犯罪,首要分子对聚众犯罪的其他参与者的作用也是临时的、偶然的、一次性的。首要分子的支配力表现为在特定的聚众犯罪中,首要分子对犯罪参与者的行为进行支配,从而达到对犯罪事实的支配。尽管在个别情况下,首要分子对聚众犯罪的参与者的行为可能表现出较强的支配力,但是一般情况下聚众犯罪首要分子对聚众犯罪的参与者的支配力较弱。不同于犯罪集团首要分子的是,在特定聚众犯罪之后,聚众犯罪首要分子的身份就不再存在,首要分子对聚众犯罪的参与者的支配力也就不再存在。这种支配力正是聚众犯罪首要分子承担刑事责任的原则不同于犯罪集团首要分子的原因,也正是首要分子在聚众犯罪中承担较为严重的刑事责任的原因。
