[案情]2004年8月18日至2005年3月27日，河南省洛阳C实业有限公司(下称C公司)分 5次向洛阳Y工贸实业有限公司(下称Y公司)共借款320万元。2005年6月，洛阳L汽车销售有限公司(下称L公司)因资金困难，委托公司财务部经理朱某、会计任某和C公司法定代表人刘某向Y公司借款50万元。Y公司提出C公司所欠的320万元款项与L公司所借的50万元款项，由L公司一并偿还。为规避国家金融法规而达到借贷目的，Y公司将其债权转移给公司经理马某个人。6月6日，洛阳N铜材有限公司(下称N公司)同意以该公司固定资产190万元为L公司向马某借款150万元提供抵押担保。6月7日，办理《企业动产抵押登记》时，将借款人Y公司改为马某。6月8日，L公司、N公司与马某签订了《借款抵押担保合同》，载明：抵押人(甲方)L公司和(乙方)N公司，抵押权人(丙方)马某，抵押担保的借款金额370万元(含2004年8月至2005年3月的5笔和本协议签订后续借的50万元)，抵押担保的范围为借款金额370万元及利息(按银行同期借款利率计息)，以及实现借款债权和抵押权的费用，抵押物的价值不能低于450万元。借款抵押合同还附有抵押物清单，载明L公司的财产260余万元、N公司的财产190万元。L公司的法定代表人黄某在合同上加盖私章、N公司在合同上加盖该公司的行政公章，任某分别在甲、乙双方法定代表人处签名。同日，洛阳市公证处作出《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明：L公司、N公司与马某于2005年6月8日签订前面的《借款抵押担保合同》，借款标的为370万元。同时，洛阳市公证处作出《抵押登记证书》，载明：抵押人L公司，抵押权人马某，抵押担保主债权的种类、数量、流资借款180万元，抵押物价值取整为215 万元等。后马某据以上公证文书申请法院强制执行，法院对L公司、N公司的财产进行了查封。L公司、N公司遂将洛阳市公证处起诉到法院，认为被告对抵押担保合同中抵押人、抵押权人主体资格是否适格、担保合同内容是否真实没有进行审查，L公司并未借第三人马某370万元，请求法院确认被告作出的公证书及抵押登记证书无效。
[审判] 洛阳市中级人民法院经审理认为，中国人民银行《贷款通则》第二条规定，本通则所称贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。本案原告、第三人为了达到企业之间借贷目的，规避国家金融法规，所签订的《借款抵押担保合同》违反了《贷款通则》的规定。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(下称《联合通知》)第二条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围为借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同等。被告洛阳市公证处在办理原告与第三人马某签订的《借款抵押担保合同》的公证时，未尽到审查义务，超出《联合通知》规定的范围，为此作出的《具有强制执行效力的债权文书公证书》及《抵押登记证书》，依法不能成立。依照我国行政诉讼法第五十四条第(二)项第四目之规定，2005年12月判决撤销被告作出的《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《抵押登记证书》。
[评析] 该案能否作为行政案件受理，公证处能否通过公证赋予借款抵押担保合同强制执行效力，是本案原、被告双方在诉讼中争执的焦点。笔者认为，该判决是正确的，理由是：
一、本案应适用《公证暂行条例》而不适用公证法
根据1982年4月国务院发布的《公证暂行条例》，公证处是国家公证机关，其代表国家行使证明权，根据当事人的申请，依法证明法律行为有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为，应是行使行政职权的行为。根据我国行政诉讼法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《解释》)的规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于法院行政诉讼的受案范围。从上述规定可以看出，公民、法人或者其他组织对公证处代表国家行使证明权的公证行为不服，完全可以提起行政诉讼。同时，行政诉讼法以及《解释》中没有规定公证案件不予受理，特别是《解释》的一个重要特点就是扩大了行政案件的受案范围，对不属于法院行政诉讼受案的行为作出了明确规定，其间没有列举公证行为，所以，当事人对公证行为不服提起诉讼应属于行政案件的受案范围。
2006年3月 1日起生效的公证法对公证机构的性质作出了新的规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”公证机构从性质上说不再属于国家行政机关，依据公证法的规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向法院提起民事诉讼。但本案是在 2005年12月作出判决的，公证法对本案没有溯及力。
二、公证处办理强制执行公证业务不能超越法定公证范围，否则即是超越职权，法院可以依法予以撤销
公证机构办理公证时，赋予符合条件的债权文书强制执行效力，当事人可以据此向法院申请强制执行。这属于公证机构办理的“强制执行公证”。最高人民法院和司法部于2000年9月下发的《联合通知》第一条规定：公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。第二条规定：公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围为:(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。从上述规定可以看出，公证处只能对具备上述条件并在上述规定范围内的债权文书赋予强制执行效力。而本案被告对原告与第三人订立的《借款抵押担保合同》进行公证，赋予其具有强制执行的效力，显然既不符合《联合通知》规定的条件，又超出了《联合通知》规定的范围：首先，本案的债权债务设置有抵押担保，存在有两个法律关系，一个是主合同关系，一个是从合同关系，两者在履行期间、履行方式等方面有很多区别，应属于不明确的债权债务关系。如果公证机关赋予其强制执行效力，会对法院的强制执行带来一定困难，担保人的权利也将受到影响。这种做法忽视了强制执行公证的根本要求，也损害了债务人的实体权利和程序权利。其次，从《联合通知》第二条规定的赋予强制执行效力的债权文书的范围来看，并不包括借款担保合同。所以，本案被告赋予本案争执合同具有强制执行效力，超越了法定职权。
依据公证法的规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，法院经审查确有错误的，应裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
