刑事案件被害人法律意识的提高，更加注重用诉讼来保护自己的权利。同时，基于附带民事诉讼更加经济和更有效率，防止因被告人判处长期徒刑甚至死刑使赔偿无法实现。这些因素，使被害人通常选择提起附带民事诉讼来保护自己的权利，极少在事后另行提起民事诉讼。由于附带民事诉讼法律设置的局限和刑事法官对民事专业掌握的缺陷，使审理这类案件的难度越来越大。刑事审判在这方面面临的困惑和矛盾，潜在着对审判公正和效率的损害，解决这些问题显得十分重要。
一、关于附带民事诉讼的性质问题
从形式上讲，附带民事诉讼是在刑事诉讼中进行的一种民事诉讼，那么这种诉讼的性质到底是什么呢?审判实践中，由于对性质理解的不一，产生了对审理附带民事诉讼案件不同的指导思想，不同的审判程序和结果。
一是认为附带民事诉讼性质上是一种捎带进行的诉讼，在审理时精力集中在刑事诉讼上，对民事法律的运用，不能引起足够的重视。表现在合并审理的庭审程序中，忽略民事部分应有的法庭调查、辩论和当事人最后陈述，相应证据的举证、质证和认证也不规范，判决说理过分简化。不适当地限制，有的是忽视了当事人的范围，如刑事被告人在雇佣活动中犯罪，雇主没有列为民事被告人，未成年人犯罪，监护人没有列为民事被告人等等。随意确定赔偿数额，有的还沿用估堆的方法，使被害人的民事权利没有得到应有的关注和救济。
二是割裂了民事诉讼与刑事诉讼的附带关系。认为附带民事诉讼的性质就是单纯的民事诉讼，使民事部分的审理过于复杂化，在审判中难以解决争议，又影响了刑事诉讼正常及时进行，不能体现合并审理的便利原则和效率原则。
我们认为，附带民事诉讼是附带于刑事诉讼中进行的一种特殊的诉讼活动。有以下几点性质特征：
1.不同性特征。根据现有的法律规定，附带民事诉讼与单纯的民事诉讼存在不同性。在当事人的范围上，附带民事诉讼只规定了原被告双方当事人，不包括民事诉讼中的第三人。在赔偿范围上，附带民事诉讼不包括精神损害赔偿，直接侵害财产的，也不在赔偿范围。另外，在诉讼程序的适用上，附带民事诉讼案件适用刑事诉讼的程序，与单纯民事诉讼的程序有所不同。
2.刑事优先的特征。在适用法律上，刑事法律有规定的，适用刑事法律，没有规定的，适用相关民事法律。刑事法律与民事法律冲突的，适用刑事法律。在审判程序上，审理附带民事诉讼案件必须保证刑事案件正常及时审结，不能因为附带民事诉讼案件的审理，影响刑事案件的审判。不宜使附带民事诉讼过于复杂化，而难以解决争议。
3.公正与效率的特征。在追究被告人刑事责任的同时，要充分保护被害人的民事权利，要使刑事诉讼的进行能够促进赔偿问题的解决。如提出赔偿与刑罚的关系，把刑事被告人积极主动的赔偿视为酌定从轻的情节，有利于赔偿的解决。同时要体现对效率的追求，找到两种诉讼合并审理的切入点，提高审判效率，使争议迅速解决，既便利人民法院审判，又便利当事人诉讼。
二、关于附带民事诉讼的当事人
刑诉法的司法解释对附带民事诉讼的当事人已有明确的规定，但在审判实践中漏列和错列当事人的问题时有发生。
关于附带民事诉讼原告人方面： 刑事案件的被害人是附带民事诉讼中最主要的原告人。以被害人的身份作为原告人的，应限定为犯罪行为直接侵害的人，不宜作扩大的解释。审判实践中存在以下几个问题必须引起我们注意：
1.被害人死亡后，其父母、子女、兄弟姐妹作为近亲属都提起附带民事诉讼，有的法院全部列为原告人参加诉讼。我们认为不利于诉讼效率的原则。可以让他们选定一个代表人参加诉讼，或者由法院按照继承的程序，直接指定一个第一程序继承人参加诉讼。这符合民事诉讼法规定的当事人一方为人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人参加诉讼的原则。
2.被害人没有死亡，但因伤不能参加诉讼，委托其近亲属或者其他人参加诉讼的，被害人仍是原告人。受委托的人不能成为原告人，其身分是委托代理人。另外，被害人没有死亡，近亲属替被害人支付医疗费等其他费用的，或者近亲属因被害人重伤、残疾而失去抚养费的，近亲属不能以此为由，作为原告人提起附带民事诉讼。近亲属支付的医疗费等，只能由被害人自己以原告人的身份向被告人追偿。被害人抚养近亲属的费用，是从其收入中支出，因重伤、残疾收入减少、失去，无法支付抚养费的，应由被害人作为原告人以正常收入的损失为由向被告人追偿。
3.不论被害人是否死亡，为被害人支付医疗费、丧葬费等费用的单位、个人，不能作为附带民事诉讼的原告人。如被害人的单位，抢救被害人的医院等。这些支付费用的单位、个人，不是被告人的犯罪行为直接造成他们的物质损失，因而不是直接同被告人发生债的关系，他们的物质损失可以通过另外的诉讼途径解决。有的被害人单位，因被害人在职务行为时遭到犯罪伤害，而补偿了被害人的物质损失，这也不影响被害人作为原告人继续向被告人追偿。另外，为被害人给付人身损害保险费用的保险公司也不能成为附带民事诉讼的原告人，根据有关保险法的规定，人身保险的被保险人，因第三者的行为而发生死亡、伤残等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。
4.无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。这里无行为能力人或者限制行为能力人的身份仍是附带民事诉讼原告人，把法定代理人列为原告人是不当的，法定代理人的身份仍是法定代理人，如未成年被害人的父母作为监护人参加诉讼，其身份仍是法定代理人，不能列为原告人。法定代理人不是损害赔偿法律关系的主体，他是维护直接遭受物质损失的被害人的利益，而不是他本人的利益。 关于附带民事诉讼被告人方面：
1.刑事被告人。有的法院把在逃犯作为附带民事诉讼被告人，并缺席判决。按照民事法律，缺席判决必须有明确的被告人，并经合法传唤拒不到庭。在逃犯经追捕尚且不能归案，显然不符合缺席判决的条件，因此不能列为附带民事诉讼被告人并缺席判决。由到案的被告人替在逃犯承担连带责任，也不损害被害人的民事权利。
2.没有追究刑事责任的其他共同致害人。在一般的理解中，只有实施了犯罪行为的刑事被告人才能成为附带民事诉讼的被告人，因此审判实践中容易出现漏列刑事被告人之外的共同致害人为附带民事诉讼被告人的情况。共同致害人未被追究刑事责任通常的原因是情节轻微不构成犯罪。也有因未成年人、精神病人的原因不被追究刑事责任的共同致害人，仍应列为附带民事诉讼的被告人。在这种情况下，监护人应承担赔偿责任，监护人的身份是双重的，既是法定代理人，又是附带民事诉讼的被告人。这与未成年人刑事被告人的监护人的双重身份是一样的。
3.其他依法应当承担民事赔偿责任的单位或个人。这部分附带民事诉讼被告人常见的有两类，交通肇事案件中，司机以刑事被告人的身份作为附带民事诉讼被告人，车主作为依法应当承担赔偿责任的附带民事诉讼被告人。雇工在雇佣活动中致人伤害的，雇主也应成为附带民事诉讼的被告人。其他成为附带民事诉讼被告人的情况比较复杂，如刑事被告人通过邮寄爆炸物致人伤害，构成犯罪，邮局因在被告人交寄爆炸物时疏于检查，依法应承担赔偿责任的，可以成为附带民事诉讼的被告人。
在交通肇事案件中，车主成为附带民事诉讼被告人的情况也比较复杂。近几年，最高人民法院出台了好几个批复，如《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否承担事故责任》的批复等，根据这些批复的精神，我们认为车主成为附带民事诉讼被告人必须具备两个条件之一，一是车主对车辆具有支配权，能够控制车辆的使用。有的车辆是肇事者私下偷开的，或者是被偷盗后肇事的，或者已经转让、出卖但未过户的，在这几种情况下，因为车主对车辆失去了实际上的支配权，所以不能成为附带民事诉讼的被告人。二是车主对车辆的运营能够获取运营利益的。如将车辆租借、承包、挂靠给他人使用，收取运营利益，而肇事的，车主可以成为附带民事诉讼的被告人。
在民事诉讼中有一种垫付义务人，如有关执行民法通则的司法解释中规定的，行为人致人损害时已满18周岁，但没有经济收入的，损害赔偿由抚养人垫付。国务院《道路交通事故处理办法》中也有规定，司机非职务行为时的交通事故，无赔偿能力的，由车主垫付。这种垫付人的身份在民事诉讼中也存在争论，一般认为垫付义务不是一种赔偿责任，垫付人常常作为第三人参加诉讼，因此，不能把垫付人作为附带民事诉讼的被告人。 三、关于附带民事诉讼的赔偿范围问题
最高人民法院的有关司法解释明确规定精神损失不在附带民事诉讼的赔偿范围，关于这方面的在具体司法中的争论终于告一段落。但并不意味有关问题的全部解决，附带民事诉讼如何体现对被害人遭受精神损失时的保护。我们认为，对于强奸、侮辱、诽谤这几类犯罪，确实造成被害人极大精神痛苦的，或者伤害行为致被害人容貌、肢体残损，造成其婚姻、就业困难的。在确定物质损失赔偿数额时，应酌情予以增加。同时充分关注被害人为医治精神创伤所花的费用，列入物质损失的赔偿范围。对于被害人不提起附带民事诉讼，而单独提起民事诉讼的，我们认为为了保证适用法律的统一性，即使被害人单独提起民事诉讼，在确定赔偿范围和标准时，应按照附带民事诉讼有关赔偿范围和标准的规定。这种观点在最近出台的最高人民法院司法解释中已得到了明确。还有人认为，交通肇事案件中的死亡赔偿金，不属于精神损害的范畴，在附带民事诉讼中应予以赔偿。我们不同意这种观点，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定死亡赔偿金属于精神抚慰金的一种，是精神损害，因此，在附带民事诉讼中应依法不予受理和进行赔偿。在理论上进行探讨是可以的，但法律已有明确规定的，就要严格依照法律的规定执行。
对于物质损失的定义，有关司法解释也作出了明确的规定，包括因犯罪行为已经遭受的实际损失和预期必然遭受的损失。审判实践中对必然遭受的损失理解不一，随意性大。我们认为物质损失与犯罪行为之间存在一种内在的、必然的联系，如因伤误工减少的收入等。那些无法确定、无法计算、无法衡量或然性大的损失，不是必然遭受的损失。
四、关于附带民事诉讼的赔偿原则问题
赔偿原则首先涉及到在确定赔偿数额时是否要结合被告人的赔偿能力。审判实践中有两种不同的做法。一是完全不考虑赔偿能力，作全额赔偿的判决。其理由是被告人应否承担什么样的赔偿数额，与被告人能否承担该赔偿数额是两个不同性质的概念。二是考虑被告人的赔偿能力，在赔偿范围内，能赔多少就判多少。其理由是附带民事诉讼大多由刑事被告人赔偿，鉴于刑事被告人身份的特殊性，存在因被追究刑事责任而无法履行赔偿责任的问题，因此，确定其赔偿数额，必须考虑其赔偿能力，使判决能得到切实的执行。 有人认为第一种做法，即“空判”的做法，完全不考虑被告人同时被追究刑事责任，甚至被判处死刑或长期徒刑，除了现实的赔偿能力，随着其生命、自由的剥夺，已明确无法履行赔偿责任，仍对其作出全额赔偿的判决。这种“空判”的做法，使判决无法执行，有损判决的权威性，也容易使原告人缠诉。一纸空文的判决，也会导致公民对国家刑事司法体系丧失信心。我们不同意这种看法，被告人因犯罪行为造成被害人物质损失的，必然依法承担全部的赔偿责任，至于被告人有无能力履行赔偿，是判决的执行问题。被告人没有或者缺少部分赔偿能力，不能成为减少他应当承担的赔偿数额的法定理由。严格依法的判决，最能体现法律的公正和权威，相反以判决的无法履行为由减少被告人依法应当承担的赔偿数额，恰恰有损判决的公正和权威。在审判实践中，赔偿能力往往难以查清，以赔偿能力为由，随意地减免赔偿数额，也是附带民事诉讼中存在的突出问题，常常会引起原告人的不服。假如已查明被告人确无赔偿能力，人民法院虽然无法在实体上保护被害人得到赔偿的权利，但应从程序上保护被害人的民事权利，肯定被告人的赔偿责任，确定赔偿的数额，即使执行不了，比不判或者少判更能体现法律的严肃性和对被害人民事权利的保护。
最高人民法院《关于附带民事诉讼范围问题的规定》明确规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。这就说明判决时并不考虑赔偿能力，赔偿能力只在判决的执行阶段起到作用。
附带民事诉讼赔偿原则中还涉及到另一个重要问题就是赔偿责任的承担方式。按照民法理论，赔偿责任的承担方式主要包括连带赔偿责任、代为赔偿责任和补充赔偿责任。
连带赔偿责任是附带民事诉讼中最为常见的一种赔偿责任承担方式。所谓连带责任是指负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。从原告人方面讲，原告人可以要求一个被告人或者几个被告人进行赔偿。从被告人方面讲，其中一个被告人应原告人主张承担赔偿责任后，有权要求对其超过的赔偿部分，向其他被告人提出偿付的请求。一般是共同侵权人才承担连带责任，在附带民事诉讼中，是指共同犯罪的被告人和其他刑事被告人以外的共同致害人承担连带责任。在附带民事诉讼判决中，首先要明确承担连带责任的被告人，然后可以根据被告人过错的大小和其他情况，包括被告人当时的赔偿能力，确定每个被告人按份赔偿的数额。为了使附带民事诉讼快速地审结，避免诉累，一般不采取先由一个被告人支付全部赔偿，再向其他被告人清偿的做法。
代为赔偿责任是一种特殊的责任承担方式，是指在法定事由下，侵权行为人与责任承担人分离，由责任承担人代替侵权行为人负赔偿责任。这种法定的事由是因为责任人与行为人之间存在一种特定的关系，如雇佣、监护、隶属、代理等关系。按照民法通则的规定，无行为能力人和限制行为能力人的监护人应承担代为赔偿的责任。按照一般的民法理论，司机肇事时，车主应承担代为赔偿的责任，雇工在雇佣活动中发生侵权行为时，雇主应承担代为赔偿的责任。
也有人认为，如果完全适用民事诉讼中代为赔偿责任的承担方式，会带来作为刑事被告人的附带民事诉讼被告人不承担赔偿责任，而由刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人承担全部赔偿责任的问题。如交通肇事案件中，刑事被告人驾车肇事造成被害人物质损失，按照有关民事法律法规，应由车主承担赔偿责任，车主再向司机追偿。再如雇工在雇佣活动中发生犯罪行为，致人损害，先由雇主承担赔偿责任，雇主再向雇工追偿。这样的做法与附带民事诉讼中刑事被告人因犯罪行为造成他人物质损失必须承担赔偿责任的原则相违背。应先由刑事被告人承担赔偿责任，根据其赔偿能力，不足部分可由刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人承担赔偿。我们不同意这种做法，让交通肇事案件中的车主和雇工犯罪中的雇主承担补充赔偿责任，没有任何法律的依据，而且违背民事法律的规定和公认的民法理论。实际上刑事诉讼法及其司法解释也没有规定刑事被告人作为附带民事诉讼被告人的，必须判决其赔偿，按照民事法律的规定，由其他附带民事诉讼被告人代为赔偿，能更好地保护被害人的民事权利，使判决的赔偿得到实际的执行。
五、关于附带民事诉讼赔偿标准问题
附带民事诉讼赔偿数额的计算没有统一的标准，实际上单纯民事诉讼也没有能完全统一赔偿的标准。如涉及残疾者生活补助费的问题，可供参考的标准有《国家赔偿法》、《道路交通事故受伤人员伤残鉴定》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定》等，其中的规定很不统一。这样造成了同类型的人身损害赔偿，各地标准不一，也造成了先判后撤一、二审之间标准不一的问题。
因此，尽快统一附带民事诉讼的赔偿标准十分必要。制定标准应充分反映附带民事诉讼的特殊性，简便易行，便于刑事法官操作。 六、关于附带民事诉讼赔偿与刑罚的关系问题
最高人民法院的有关规定明确，被告人积极赔偿、赔偿好的，可以作为酌情从轻处罚的情节。在审判实践中要注意几个问题，一是防止以赔代刑。我们认为只有犯罪较轻的被告人，赔偿好的，可以酌情从轻。对犯罪严重的被告人，特别是依法应判处死刑的被告人，不能因为赔偿好而对其从轻处罚。二是被告人有赔偿能力，在判决前拒不先予赔偿的，可以视为悔罪态度不好，量刑上酌情从重处罚。三是对被告人不能因为量刑上从重处罚而减轻其民事部分的赔偿责任，也不能以从重量刑迫使被告人赔偿超出被害人物质损失范围的数额。
总之，附带民事诉讼案件的审判，在追求公正与效率目标的过程中，出现的难点问题有许多是深层次的，应当引起大家的思考。有关刑事法律法规，司法解释解决附带民事诉讼的规定与单纯民事诉讼呈现许多的不同性，是否意味着对被害人民事权利保护正当程序的损害。附带民事诉讼程序现存的法律设置是否存在与公正、效率相悖的缺陷。在实际审理中，低龄化犯罪、因贫困、无知导致的犯罪，由于刑事被告人缺乏或者根本无赔偿能力，如何解决附带民事诉讼的争议，如何保护被告人的民事权利。来自审判方面，刑事法官缺乏民事审判经验，其了解、掌握的繁杂的民事法律法规的程度，正确适用能力都受到专业设置的限制，对民事诉讼不愿花很大精力，尽量简单审理是一个普遍存在的问题。因此，对这一诉讼制度的改革，实现公正与效率的目标，道路是漫长的。
